Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum Referentenentwurf des BMJV betreffend den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Regelung über ärztliche Zwangsmaßnahmen im Betreuungsrecht und zur Stärkung des ultima-ratio-Gebots sowie der Selbstbestimmung der Betroffenen

A. Tenor der Stellungnahme

Der Gesetzesentwurf erfüllt den durch das Bundesverfassungsgericht erteilten Auftrag und hält sich bei den materiell-rechtlichen Vorgaben eng an die Aussagen der Entscheidung vom 26.11.2024. Hierdurch werden in den tatsächlichen Auswirkungen bundesweit nur sehr wenige Fälle erfasst werden, was dem Gesetzgeber auch bewusst ist. Insofern erscheint es hinnehmbar, dass das Verfahren durch zusätzliche schriftliche Stellungnahmen des Betreuers und Verfahrenspflegers sowie ggf. einer Vertrauensperson, die Erstellung einer Bescheinigung der Einrichtung/“Stelle“ sowie die Berücksichtigung der Punkte im Gutachten ganz erheblich ausgeweitet wird. Weitaus größere Auswirkungen werden durch die begleitenden Änderungen der Regelungen zur „allgemeinen“ Zwangsbehandlung sowie des Unterbringungsverfahrensrechtes zu verzeichnen sein. Sie leiden teilweise unter gesetzgeberisch-formalen Mängeln und führen entgegen der Annahme der Entwurfsbegründung partiell und dadurch auch in der Summe zu einem erheblichen organisatorischen Mehraufwand, der die Verfahren zeitlich streckt. Das seit langem nicht geänderte Zeitpensum nach PEBB§Y dürfte für die richterliche Tätigkeit kaum mehr ausreichend sein. Auch dürfte der zeitliche Mehraufwand vielfach gerade nicht im Sinne der Betroffenen sein, insbesondere in Ansehung der bei der ärztlichen Zwangsmaßnahme ohnehin sehr rigiden Fristen und oftmals schon jetzt kaum einzuhaltenden Regelungen der §§ 329 Abs. 1 Satz 2 und 331 Abs. 2 FamFG.

B. Bewertung im Einzelnen

Der Gesetzesentwurf beruht maßgeblich auf dem Gesetzgebungsauftrag, den das Bundesverfas­sungsgericht in seiner Entscheidung vom 26.11.2024         (1 BvL 1/24) unter Fristsetzung bis zum 31.12.2026 im Hin­blick auf die Möglichkeit, eine ärztliche Zwangsmaßnahme auch außer­halb ei­nes stationä­ren Krankenhausaufenthaltes durchzuführen, erteilt hat. Allerdings belässt der Refe­rentenentwurf es nicht dabei. Denn er nimmt einerseits Änderungen im BGB vor, die alle ärztli­chen Zwangs­maßnahmen betref­fen. Vor allem aber erfolgen im Verfahrensrecht Neuerungen, die alle Unterbrin­gungssachen im Sinne des § 312 FamFG umfassen. Dieser inhaltlichen Aufteilung ent­sprechend soll auch die fol­gende Stellung­nahme aufgebaut sein.

I. Ärztliche Zwangsmaßnahmen außerhalb eines stationären Krankenhausaufenthaltes

Die wesentliche Änderung im materiellen Recht soll durch die Schaffung eines umfangreichen zu­sätzlichen Absatzes in § 1832 BGB erfolgen. Er wird an die zweite Stelle gesetzt, die bisherigen Abs. 2-5 wer­den zu Abs. 3-6, wobei der bisherige Abs. 2 (nun Abs. 3) ebenfalls deutlich erweitert wird. Ins­gesamt würde durch die Reform eine Norm entstehen, die im materiellen Betreuungsrecht in Be­zug auf den Umfang einen Spitzenrang einnimmt. Diese Feststellung ist deswegen erwähnens­wert, weil die sogenannte Zwangsbehandlung oder nachfolgend durchgängig "ärztliche Zwangs­maßnahme" bis zum Jahr 2013 ohne gesetzliche Regelung geblieben ist und allein auf der Basis einer durch den entsprechenden Aufgabenkreis legitimierten Betreuerentscheidung im Rahmen der Un­terbringung nach § 1906 Abs. 1 Ziffer 2 BGB a.F. veranlasst werden konnte. Die nachfolgen­de Ge­schichte der Normierung der Zwangsbehandlung ist ebenfalls in ihrer mehrfachen Fort­schreibung bemer­kenswert. Ausgehend von zwei Ent­scheidungen des Bundesverfassungsgerich­tes zum Maß­regelvollzug (v. 3.3.2011 -2 BvR 882/09; sowie v. 12.10.2011 -2 BvR 633/11) wurde zunächst mit dem Gesetz zur Regelung der betreuungs­rechtlichen Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaß­nahme vom 18.2.2013 (BGBl. I 2013, S. 266f.) unmittelbar in der die Unterbringung re­gelnden Norm des § 1906 BGB ein neuer Abs. 3a geschaffen. Dies war konsequent, da die nun ei­genständige Rege­lung nachgerade aus der zuvor in § 1906 Abs. 1 Ziff. 2 BGB a.F. inkludierten Be­fugnis erwuchs. Mit dem Gesetz vom 17.7.2017 (BGBl. I 2017, S. 2426ff.) wurde als Folge der Ent­scheidung des Bun­desverfassungsgerichtes vom 26.7.2016 (-2BvL 8/15, wonach eine Zwangsbe­handlung bei fehlen­der Fortbewegungsmöglichkeit auch ohne Unterbringungsbeschluss in einem Kran­kenhaus durch­führbar sein sollte) die Abkoppelung vom Unterbringungstatbestand durch die Neu­schaffung eines § 1906a BGB vorgenommen. Dies wurde durch die große Reform des Betreu­ungsrechtes (Gesetz v. 4.5.2021, BGBl 2021 I 882) im Wege der Schaffung einer auch in der Ziffer gänz­lich eigenständi­gen Norm des § 1832 BGB übernommen. Der über die Gesamtzeit be­trachtet et­was verschlunge­ne Weg wird nun, leicht versteckt, sogar auf doppelte Weise fortgesetzt, nämlich einerseits durch die Streichung der Voraussetzung des stationären Aufenthaltes in § 1832 Abs. 1 Ziff. 7 BGB-RefE, andererseits durch die Ermöglichung der Behandlung vollständig ohne Kranken­hausberührung in § 1832 Abs. 2 BGB-RefE. Der seit Jahren von einigen geforderten ambulanten Zwangsbehandlung wird allerdings weiter eine Absage erteilt.

§ 1832 Abs. 1 Ziff. 7 BGB-RefE

Während es bislang notwendig war, dass die ärztliche Zwangsmaßnahme im Rahmen eines statio­nären Krankenhausaufenthaltes erfolgte, soll der Begriff „stationär“ nun entfallen. Die eingetre­tene Differenzierung erschließt sich auf den ersten Blick nicht, weil ja ein Aufenthalt im Kranken­haus weiter erforderlich bleibt. Gemeint ist, dass ein sog. teilstationärer Aufent­halt ausreicht, bei dem z.B. die erforderliche Nachsorge „nicht zwingend mit einer Übernachtung in der Kli­nik einhergehen muss“, wobei die Begründung zugleich Beispiele mit dem Bemerken anführt, dass es sich um „sel­tene Fälle“ handeln dürfte (S. 25). Sodann wird gefordert, dass „es in diesen Fäl­len aller­dings einer gesonderten Prüfung und Begründung [bedürfe], warum im konkreten Behand­lungsfall vom Regel­fall der vollstationären Aufnahme abgewichen“ wird. Mithin soll es sich hier um eine begründungsp­flichtige Ausnahme zur Regel des stationären Aufenthaltes handeln, so dass eine Par­allele zur Ausnahme des neuen Abs. 2 gegeben wäre. Dann aber hätte es doch nahe ge­legen, dies auch im Gesetz zu verankern.  Im vorliegenden Entwurf will der Gesetzgeber hingegen durch die Streichung des Wortes “stationär” die Möglichkeit der “teilstationären” Behandlung als begründungspflichtige Ausnahme ermöglichen, ohne dass dies in den neuen Regelun­gen verdeutlicht wird. Eine klarere Formulierung wäre hier wünschenswert.

§ 1832 Abs. 2 BGB-RefE

Der höchstrichterliche Auftrag an den Gesetzgeber bestand darin, ärztliche Zwangsmaßnahmen außerhalb eines Krankenhauses zuzulassen. Er folgt aus dem in der Entwurfsbegründung (S. 1) zitierten Leitsatz 5 der o.g. Entscheidung. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil aller­dings durchgängig gesetzgeberische Spielräume und deren Grenzen aufgezeigt. Der Entwurf nimmt dies so auf, dass die Erweiterung auf genau beschriebene Ausnahmefälle beschränkt wird. Ob dies so sein muss, mag dahingestellt bleiben. Unter der gewählten Prämisse wird die grund­sätzliche Zielsetzung den Ent­wurf im systematischen Aufbau ebenso wie in den aufgestellten Vor­aussetzungen klar erfüllt.

Die neue Variante der Krankenhausbedingungen entsprechenden Zwangsmaßnahme soll mit der neuen Regelung die weitaus meisten Tatbestandsmerkmale aller im materiellen Betreuungs- wie Unterbringungsrecht kodifizierten Einzelmaßnahmen aufweisen. Denn es ist zunächst erforderlich, dass die lange Liste der all­gemeinen Voraussetzungen des § 1832 Abs. 1 BGB gegeben sein muss. Der geplante Abs. 2 stellt dann eine zusätzliche, aus fünf weiteren Merkmalen bestehende Agenda auf, deren Vorliegen das Gericht im Einzelfall „nach sorgfältiger Prüfung“ (Begr. S. 16) be­jahen muss. Sie folgen in den Ziff. 1 - 4 im Wesentlichen den Vorgaben des Bundesverfassungsg­erichtes. So tragen sie dem staatlichen Schutzauf­trag durch Ermöglichung einer Zwangsbehand­lung außerhalb des Krankenhauses zur Vermeidung der ansonsten eintretenden Rechtsgutsbeein­trächtigung einerseits, der Sicherstellung der gebote­nen medizinischen Standards einer Kranken­hausbehandlung sowie der strikten Einhaltung des Verhält­nismäßigkeitsgrundsatzes und der Wah­rung der Rechte des Betroffenen bei dieser Be­handlungsvariante (insbesondere im Hinblick auf seinen Wohnort, auch als „safe space“ bezeich­net, s. S. 28 der Begründung) anderer­seits Rech­nung. Die einzelnen Merkmale sind daher schlüssig aus der höchstrichterlichen Vorgabe ableitbar und nicht zu kritisieren. Sie müssen daher im Einzelnen nicht dargelegt werden. Aller­dings wird die aus der Vielzahl von Kriterien resultierende Einengung der tatbestandlichen Bedin­gungen dazu führen, dass - wie auch die Entwurfsbegründung an mehreren Stellen (insbesondere auf S. 26) ausführt - die Zahl der tat­sächlichen Anwendungsfälle sehr gering sein wird.

In § 1832 Abs. 2 Ziff. 5 BGB-RefE soll als ausdrückliche Voraussetzung aufgenommen werden, dass die konkrete Durchführung eben dieser „Ausnahmebehandlung“ dem nach § 1827 zu beach­tenden und nach § 1828 festgestellten Willen des Betreuten entspricht. Dies ist inhaltlich zweifels­frei richtig, aber bereits gem. § 1832 Abs. 1 Ziff. 3 BGB-RefE - der ja auch § 1832 Abs. 2 BGB-Re­fE gilt- für jede ärztliche Zwangsmaßnahme ausdrücklich als Voraussetzung normiert. Einer Dop­pelung bedarf es mithin nicht einmal aus deklaratorischen Gründen.

§ 1832 Abs. 3 Satz 2 BGB-RefE

Flankierend zu den materiellen Voraussetzungen sollen durch die Neuregelungen in § 1828 Abs. 3 Satz 2 BGB-RefE formelle Pflichten errich­tet werden. Der Betreuer soll dem Gericht nicht nur die in § 1828 Absatz 3 BGB-Ref-E neu konzipierte Dokumentation zur Feststellung des Betroffenenwil­lens übermitteln, sondern auch darlegen, wie und von wem der Überzeugungsversuch i.S.d § 1832 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BGB durchgeführt wurde. Daneben ist zu erläutern, welche anderen den Be­treuten weniger be­lastenden Maßnahmen nach § 1832 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BGB geprüft wurden. Diese geballte, in ei­ner schriftlichen Niederlegung bestehende Darlegungslast wird das Verfahren erheblich belasten. In ei­ner Vielzahl von Fällen sind bisher die entsprechenden Darlegungen im ärztlichen Gutachten erfolgt, obwohl sie von der grundsätzlichen Aufgabe eines ärztlichen Sach­verständigen nicht umfasst sind. Der Betreuer soll nun deutlich stärker in die Pflicht genommen wer­den, vor allem, was die Dokumentation anbelangt. Der hier wie auch beim Verfahrenspfleger auftre­tende Aufwand dürfte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu einer Verfahrens­verlängerung führen, die oft­mals den gesundheitlichen Interessen des Betroffenen nicht entspricht. Inso­fern wäre zu überlegen, ob die nun beabsichtigten Darlegungspflichten statt obligatorisch sta­tuiert, fakultativ in das Ermessen des Gerichtes gelegt werden sollten. Denn dieses kann so von Fall zu Fall entscheiden, welche Ver­fahrensgestaltung erforderlich und den berechtigten Schutz- wie Ab­wehrinteressen des Be­troffenen im konkreten Fall am besten dienlich ist.

Die Festschreibung der Pflicht eines Beteiligten, dem Gericht etwas vorzulegen, hat im Verfahrens­recht zu erfolgen, nicht in den materiellen Bestimmungen. So ist es i.Ü. auch in § 321 Abs. 3 FamFG-RefE für die Angaben des Leiters der Einrichtung/“die Stelle“ geschehen.

II. (Neu-)Regelung von Vorschriften, die alle ärztlichen Zwangsmaßnahmen betreffen

§ 1827 Abs. 4 Sätze 2, 3 BGB-RefE

Die Patientenverfügung stellt in der für einen Arzt, den Betreuer und den Vorsorgevollmachtnehm­er schwierigen Situation, gravierende medizinische Eingriffe bei einem nicht aus eigener Kraft ein­willigungsfähigen Betroffenen vornehmen zu müssen, ein ebenso geeignetes wie bewähr­tes Mittel dar, seinem Willen, Wünschen und Vorstellungen Geltung zu verschaffen. Deswe­gen sieht das Ge­setz seit dem Jahr 2017 in § 1827 Abs. 4 BGB (damals noch: § 1901a BGB; die Be­gründung gibt hier auf S. 21 unzutreffend als Norm § 1827 BGB an) eine entsprechende Hinweisp­flicht des Be­treuers zur Erstellung in "geeigneten Fällen" vor. Als solche Konstellation soll ge­mäß dem neu hin­zuzufügenden § 1827 Abs. 4 Satz 2 BGB die Konstellation einer durchgeführten Zwangsbehand­lung bei Wiederholungswahrscheinlichkeit gelten, wobei nach Satz 3 der behan­delnde Arzt mög­lichst in die Erstellung der Patientenverfügung einzubinden ist. Die Regelung hat mithin in beiden Sätzen keinen verbindlichen Charakter, sondern lediglich eine Hinweis- und Ap­pellfunktion. Es steht zu befürchten, dass Betreuer und Ärzte, die trotz der offensichtlichen Sinnhaftigkeit der Er­stellung einer Patientenverfügung in der Ver­gangenheit hiervon abgesehen haben, dies lediglich aufgrund der beabsichtigten Normen auch in Zu­kunft kaum tun werden.

§ 1828 Abs. 3 BGB-RefE

Nach langen Diskussionsprozessen zur Frage der Genehmigungspflichtigkeit von Betreuerent­scheidungen am Lebensende von Betroffenen wurde seit 2009 (damals noch § 1904 BGB) in § 1829 Abs. 4 BGB der grundlegende Gedanke fixiert, dass ein betreuungsgerichtliches Genehmi­gungsbedürfnis bei schwerwiegenden und folgenreichen medizinischen Entscheidungen nicht be­steht, wenn sich der behandelnde Arzt und der Betreuer bzw. Vorsorgevollmacht­nehmer nach Feststellung des entsprechenden Betroffenenwillens in der konkret geplanten Vorgehensweise ei­nig sind. Wegen der besonde­ren Bedeutung dieses Konsenses wurde daher in § 1828 BGB der Prozess genauer geregelt. Völ­lig zutreffend weist die Entwurfsbegründung (S. 22) darauf hin, dass das vom Gesetzgeber er­wünschte Gesprächsniveau, das idealerweise einen Konsilcharakter hat, bis heute - dies kann aus der Praxis nur bestätigt werden - ganz überwiegend nicht erreicht wird.  Dies liegt an mehreren Gründen, oftmals aber weniger an den Bemühungen der Vertretungsbe­rechtigten als an tatsächlichen Verhältnissen in den Krankenhäusern. Dabei wird insbesondere die in § 1828 Abs. 2 BGB geregelte Sollvorgabe, nahen Angehörigen und sonstigen Vertrauensperso­nen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, so gut wie nie gelebt. Um den Druck zu er­höhen, sieht der neu zu schaffende Abs. 3 nun für die Fälle der ärztlichen Zwangsmaßnahme eine Doku­mentationspflicht bezüglich der entsprechenden Gespräche und ein Begründungserfordernis für das Unterbleiben des Austausches mit nahen Angehörigen und sonstigen Vertrauenspersonen vor. Darüber hinaus hat der zivilrechtlich Vertretungsberechtigte die entsprechende schriftli­che Do­kumentation gem.   § 1832 Abs. 3 BGB-RefE dem Gericht vorzulegen. Dies erhöht den Aufwand für den Vertretungsberechtigten sehr, was gerade ehrenamtliche Betreuer abschrecken könnte. Über­dies wird das gerichtliche Verfahren verzögert. Gleichwohl sichert die Neuregelung im Sinne der gesetzgeberischen Intention die seit langem gesetzlich fixierte Achtung des Be­troffenenwillens.

§ 1832 Abs. 1 Ziff. 3 BGB-RefE

Bei der ärztlichen Zwangsmaßnahme geht es um eine Untersuchung des Gesundheitszustandes, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff, mithin eine Angelegenheit im Aufgabenbereich der Gesundheitssorge. Eine Vertreterentscheidung ist, wenn der Betroffene noch mit freiem Willen handeln kann, unzuläs­sig. Mithin haben Betreuer und Vorsorgevollmachtnehmer in den hier rele­vanten Konstellationen den Betroffenenwil­len nach Maßgabe des § 1827 BGB zu erfor­schen. Dies ist seit 2017 durch die ausdrückliche Erwähnung dieser Norm (damals § 1901a BGB) in Ziff. 3 gel­tendes Recht. Dabei war schon zu die­sem Zeitpunkt klar, dass der Feststellungsprozess nach Maßgabe der Vorgaben des § 1828 BGB (damals § 1901b BGB) zu erfolgen hat, wenngleich diese Vorschrift nicht erwähnt wurde. Nunmehr soll an dieser Stelle § 1828 BGB aufgenommen werden. Da dies inhaltlich schon immer so war, hat die Änderung entweder rein deklaratorischen Charakter oder möchte die in Abs. 3 Satz 2 neu konzipierte Doku­mentationspflicht als materielle Zulässig­keitsvoraussetzung installieren. Beides ist denklogisch möglich, wird in der Begründung (S. 28) aber lei­der nicht weiter ausgeführt.

III. (Neu-)Regelung des Verfahrensrechtes

§ 312 Ziff. 3 FamFG-RefE

Ärztliche Zwangsmaßnahmen sollen auch weiterhin als Unterbringungssachen im Sinne des § 312 FamFG definiert werden. Dies ist eine Folge des Eingangs dargestellten Erwachsens der eigen­ständig geregelten Zwangsbehandlung aus der zuvor inkludierten Befugnis aus § 1906 Abs. 1 Ziff. 2 BGB a.F. Trotz dieser in gewisser Weise logischen inhaltlich-formalen Verknüpfung war sie be­grifflich schon immer schwierig zu verstehen. Abwegig wurde sie allerdings mit der Abkoppelung von der Unterbringung der Jahre 2016/2017 (s.o.) und ist inzwischen gänzlich verfehlt. Denn wenn eine Zwangsbehand­lung auch außerhalb eines Krankenhauses möglich sein wird, so ist die Ver­bindung zur freiheits­entziehenden Unterbringung ebenso wie zum Aufenthalt im Krankenhaus voll­ständig aufgehoben. Die Regelungen zur ärztlichen Zwangsmaßnahme wären mithin systema­tisch deutlich besser hinter § 298 FamFG angesiedelt. Denn war schon bislang sprachlich keinem Be­treuer oder Betroffenen zu vermitteln, warum die zwangsweise Behandlung als Unterbringung defi­niert wird, so wird dies jetzt gänzlich unmöglich.

§ 315 FamFG-RefE

Der Entwurf möchte für die Zwangsbehandlung außerhalb des Krankenhauses eine nur für diese Kon­stellation geltende Mussbeteiligung schaffen. In das Verfahren obligatorisch einbezogen wer­den sollen der Leiter der Einrichtung, in der die ärztliche Zwangs­maßnahme durch­geführt werden soll, oder aber, wenn es sich nicht um eine „Einrich­tung“ han­delt, die „Stelle“, welche für die Durch­führung verantwortlich ist. In der Be­gründung (S. 30) wird dazu aus­geführt, es könne „andernfalls […]  passieren, „dass eine Einrich­tung entge­gen des eigenen Dafür­haltens verpflichtet wird, eine ärztli­che Zwangsmaßnahme durch­zuführen, auch wenn die struktu­rellen Gegebenheiten in der Einrich­tung eine derartige Maß­nahme nicht er­lauben.“ Die Vorschrift erscheint missglückt. Natür­lich mag der "Leiter der Einrich­tung" zu al­lem Möglichen angehört werden und seine Ansich­ten einbrin­gen. Bereits das dürfte dazu führen, dass die Maßnahme dort nicht durchgefüh­rt wird. Allerdings werden „Leiter“ und „Stelle“ in § 321 Abs. 3 FamFG-RefE (der Vorschrift, die sich origi­när mit der Erstattung des Gutachtens in Unterbringungs­sachen befasst) in Bezug auf die Geeig­netheit des „Durchführungs­ortes“ ausdrücklich zur Erstellung ei­ner entsprechenden „Bescheini­gung“ gegen­über dem Gericht verpflichtet. Das dürfte zur Einbeziehung ge­nügen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum als notwendige Folge der Beteiligung „Leiter“ und „Stelle“ das ärztliche Gutachten ebenso wie den Be­richt des Verfah­renspflegers erhalten. Das Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestim­mung dürfte hier ent­gegenstehen. Letztlich wäre der Weg über die Ermögli­chung ei­ner sog. Kann-Beteili­gung die zutreffendere und den Gegebenheiten des Einzelfal­les deutlich bes­ser Rechnung tragen­de Lösung.

Im Übrigen erscheint die Verwendung des Begriffes „Stelle“ im Rahmen dieser Norm unglück­lich. Damit soll eine sonstige, nicht näher umschriebene Örtlichkeit beschrieben werden, der kein „Ein­richtungscharakter“ zukommt. Was das sein kann, erläutert die Begründung nicht. Die „Stelle“ war zwar schon immer in § 315 Abs. 2 FamFG ebenso vorhanden wie an anderen Or­ten des Ge­setzes. Eine Konformität mit § 8 FamFG allerdings besteht nicht. Hier wäre im Sinne der sys­tematischen Klar­heit die Verwendung eines anderen Begriffes sinnvoller gewesen, zumal die Gesetzesbegründ­ung auch keinerlei Aufklärung schafft, insbesondere durch die mehrfache Be­tonung des „Kranken­hausstandards“ nicht begründet, wo außerhalb einer „Einrichtung“ i.S.d. Ge­setzes eine Behand­lung durchgeführt werden kann.

§§ 317 – 318 FamFG-RefE

Den zweitgrößten Raum der Reform nimmt die Änderung der Vorschriften zum Verfahrenspfleger bei Unterbringungssachen ein. Es findet sich eine starke Annäherung an das Institut des Verfah­rensbeistandes, was sich auf den ersten Blick bereits im Normenumfang (drei statt bisher einer Vor­schrift) zeigt. Insgesamt sind verschie­dene Aspekte betroffen.

1. Obligatorische Bestellung des Verfahrenspflegers, § 317 Abs. 1 Satz 1 FamFG-RefE

In § 317 Abs. 1 FamFG-RefE ist vorgesehen, dass die Verfahrenspflegerbestellung nicht nur in den Fällen der Genehmigung oder Anordnung einer Zwangsmaßnahme (wie bisher), sondern in allen Fällen des § 312 FamFG obligatorisch ist. Dabei weist die Gesetzesbegründung (S. 30) zutreffend darauf hin, dass in den Unterbringungssachen i.e.S. (also § 312 Ziff. 1., Ziff. 4 1. Alt. FamFG) auf­grund der Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung (grundlegend BGH v. 2.3.2011 -XII ZB 346/10, FamRZ 2011, S. 805 ff. [S. 806]) bereits in der Vergangenheit ganz überwiegend durch­gängig ein Verfahrenspfleger bestellt worden ist. Insofern vollzieht der Entwurf die richter­rechtlich ausgebildeten und praktizierten Vorgaben nach.  Gänzlich anders aber sieht es bei den sog. unterbringungs­ähnlichen Maßnahmen des § 1831 Abs. 4 BGB aus. Der Entwurf (S. 30) will diese „wegen der er­heblichen Grundrechtsintensivität“ nicht anders bewertet wissen, als die klassi­sche Freiheits­entziehung i.S.d. Art 2 Abs. 2, 104 GG. Dies ist sicherlich dann zu bejahen, wenn es um Fixierungen erheblichen Ausmaßes geht, wie eine solche an 5 oder gar 7 Punkten. Bei Zwangsmaßnahmen mit niedriger Eingriffsintensität ist die Situation jedoch anders zu bewerten. Dies entspricht i.ü. auch der Gesetzessyst­ematik. Ein Blick auf § 321 Abs. 2 FamFG (im RefE: Abs. 4) und § 331 Satz 1 Ziff. 2 FamFG macht deutlich, dass der Gesetzgeber im Verfah­rensrecht deutlich differenziert. Solange diese Un­terscheidung, die zudem äußerst wichtige Fragen (Gutachten/Zeugnis, Facharztqualifika­tion des attestierenden Arztes) be­trifft, nicht aufgehoben wird, ist die Verschärfung bei der Verfahrenspfleg­erbestellung gesetzessys­tematisch widersprüch­lich.

Im Übrigen übersieht der RefE in der Präambel unter „F. Weitere Kosten“ (S. 3) diesen Punkt. Dort wird ausgeführt, dass die „im Entwurf vorgesehenen Änderungen im Bereich der Ver­fahrenspflegschaft in Unterbringungssachen [...] keinen nennenswerten Mehraufwand bei den Be­treuungsgerichten mit sich“ bringen. Da, jedenfalls derzeit, in einer durchaus relevanten Reihe von Verfahren mit dem Gegenstand der unterbringungsähnlichen Maßnahmen keine Verfahrenspfle­gerbestellung erfolgt, ist durchaus mit einer Kostensteigerung über die entsprechende Auslagener­stattung bei mittellosen Betroffenen zu rechnen.

2. Bestellung zum frühestmöglichen Zeitpunkt, § 317 Abs. 1 Satz 2 FamFG-RefE

Gem. § 317 Abs. 1 Satz 2 FamFG-RefE soll die zwingend erforderliche Bestellung des Verfahrens­pflegers „so früh wie möglich“ erfolgen. Dies rechtfertigt sich aus der Vielzahl von Aufgaben, die ihm neben den traditionell bestehenden durch die Neuschaffung des § 317b FamFG-RefE aufer­legt werden. Insbesondere die in allen Unterbringungssachen erforderliche Erforschung des Be­troffenenwillens unter Ein­schluss von Ge­sprächen mit Angehörigen u.a. sowie die nachfolgende Er­stellung einer schriftlichen Stellungnahme erfordern Zeit und Planung. Insofern ist das neue Mo­mentum zum Bestellungszeitpunkt konsequent.

3. Aufgaben des Verfahrenspflegers, § 317b FamFG-RefE

War der Verfahrenspfleger zum Inkrafttreten des „neuen“ Betreuungsrechtes im Jahre 1992 noch gesetzlicher Vertreter des Betroffenen mit rein verfahrensrechtlichen Aufgaben (s. z.B. Bassenge/Herbst/Roth, FGG/RPflG, 10. Aufl., § 13 FGG Rz. 4, § 70b FGG, Rz. 6), so hat sich sei­ne Aufgabe im Laufe der Zeit verändert. Insbesondere unter den sich verbreitenden Grundgedan­ken des sog. Werdenfelser Weges sowie der im Gefolge der großen Reform des Betreuungsrech­tes erfolgten Schaffung des § 317 Abs. 3 FamFG ist ein verfahrensrechtliches Organ entstanden, welches das Gericht im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht aus § 26 FamFG aktiv im Hinblick auf die Feststellung einiger Tatbestandsmerkmale unterstützt. Die nun vorgesehene Erweiterung seiner Aufgaben betrifft die Verfahrensaufklärung sowie den mutmaßlichen Willen und die Wün­sche des Betroffenen. Diese Tendenz soll durch die Schaffung ei­nes neuen § 317b FamFG-RefE fortgeschrieben werden. Sein Abs. 1 entspricht dem aktuell geltenden § 317 Abs. 3 S. 1, 2 FamFG. Neu hinzu tritt die Pflicht, „Gespräche mit Angehörigen und Vertrauensper­sonen des Betroffenen zu führen, soweit dies erforderlich ist und der Betroffene dem zustimmt.“ Gem. § 317b Abs. 2 Satz 1 FamFG-RefE hat er sodann „dem Gericht über die zu den Zwecken des Absat­zes 1 Satz 1 bis 3 erbrachten Tätigkeiten eine schriftliche Stellungnahme vorzulegen“. Dabei soll die Stellungnahme „insbesondere eine Äußerung des Verfahrenspflegers zu den Wün­schen oder hilfsweise zu dem mutmaßlichen Willen des Betroffenen und dazu, ob und inwieweit der Verfah­renspfleger nach sei­nen Feststellungen die beabsichtigte Unterbringungsmaßnahme für erforder­lich hält“, enthalten. Gewünscht ist mithin eine umfassende schriftliche Darlegung, die selbstver­ständlich vor der rich­terlichen Anhörung vorzuliegen hat, damit der Betroffene sie i.S.d. § 37 Abs. 2 FamFG auch noch zur Kenntnis bekommen kann (s. insoweit auch § 319 Abs. 2 FamFG-RefE). Schließlich hat der Verfahrenspfleger im Falle einer „Endentscheidung“ den „ge­richtlichen Be­schluss“ mit dem Be­troffenen zu erörtern. Im Ergebnis findet so im Unterbringungs­recht eine star­ke Angleichung an die in § 158b FamFG geregelte Funktion des Verfahrensbeistan­des statt. Mag dies aus Betroffenen­sicht auch wünschenswert erscheinen, so hat sich allerdings in den Kind­schaftssachen gezeigt, dass eine dem Wortlaut des Gesetzes entsprechende Aufgabenwahrneh­mung viel an Zeit erfor­dert. Gerade die ist aber in Unterbringungssachen oftmals nicht vorhanden. Da hilft es auch wenig, dass § 317b Abs. 2 Satz 2 FamFG-RefE die Abga­be der schriftli­chen Stellungnahme in Eilverfah­ren für nicht erforderlich erklärt. Denn die ein­gangs geschilderten grundsätzlichen Pflichten blei­ben unberührt.

4. Abkehr vom Grundsatz der Ehrenamtlichkeit, §§ 317 Abs. 2, 317a FamFG-RefE

Schon immer musste die Person, welche zum Verfahrenspfleger bestellt wurde, zur Ausübung des Amtes geeig­net sein. Etwas verschachtelt erfolgt nun zunächst in § 317 Abs. 2 FamFG-RefE die Vorgabe, dass regelhaft zu bestellen ist, wer „Verfahrenspflegschaften berufsmäßig führt“. Mit die­ser Formulierung findet eine Abkehr vom Wortlaut des § 317 Abs. 4 FamFG statt, der formuliert „wer Verfahrenspflegschaften im Rahmen seiner Berufsausübung führt“. Ein Grund für den Wech­sel ist nicht ersichtlich. Denn das Berufsbild des Verfahrenspflegers gab und gibt es nicht. Vielfach wurden und werden Rechtsanwältinnen sowie Rechtsanwälte oder beruflich tätige Betreuerinnen und Betreuer bestellt, die aber keineswegs ausschließlich Verfahrenspfleg­schaften führen. Dies wird auch in Zukunft kaum anders sein. So ermöglicht § 317a Abs. 2  FamFG-RefE den Nachweis der entsprechenden Eignung durch die Registrierung bei der Betreu­ungsbehörde, nicht etwa durch eine „Verfahrenspflegerprüfung“. Nach alledem erscheint die neue Formu­lierung irreführend, und es wäre sinnvoller, die alte beizubehalten, zumal die Begründung (S. 31f.) sich zu dem Formulie­rungswechsel mit keinem Wort verhält.

Die Regelbestellung einer Person, welche die Qualifikation aus § 317b Abs. 1 FamFG-RefE auf­weisen und i.S.d. Abs. 2 nachweisen kann, entspricht der langjährigen Rechtswirklichkeit in Unter­bringungssachen. Da zudem im geeigneten Fällen durch das Gericht Ausnahmen zugelassen wer­den können, ist diese Neuerung nicht zu beanstanden.

5. Vergütung, § 318 FamFG-RefE

Die Vergütung des Verfahrenspflegers wird in § 318 FamFG-RefE in Abkehr von der bisherigen Bezug­nahme auf § 277 FamFG unmittelbar geregelt. Aufgrund der oben dargestellten erhebli­chen Erweiterung der Aufgaben und der damit verbundenen Annäherung an die Stellung des Verfah­rensbeistandes scheint aus Sicht der Praxis die Schaffung einer dem § 158c Abs. 1 FamFG ent­sprechenden Vorschrift zur Pauschalvergütung der zielführendere Weg zu sein, um ne­ben einer adäquaten Vergütung die Attraktivität der hauptsächlich beruflich ausgeführten Verfah­rensfunktion zu stärken.

§ 319 FamFG-RefE

Gem. § 319 Satz 2 RefE soll sich das Gericht in Verfahren nach § 1832 Absatz 2 BGB-RefE den nach Abs. 1 erforderlichen persönlichen Eindruck vom Betroffenen dort verschaffen, wo die Durch­führung der Maßnahme beabsichtigt ist. Dies impliziert, dass es sich dabei nicht um „die übliche Umge­bung des Betroffenen“ handelt, da die Regelung sonst gegenüber Abs. 1 leer liefe. Damit aber erscheint die Rege­lung aus zwei Gründen zweifelhaft. Die Anhörung in der üblichen Umge­bung, die ja auch § 278 Abs. 1 FamFG normiert, dient neben der richterlichen Sachaufklärung in Be­zug auf das Lebensumfeld dem Schutz des Betroffenen. Wird ihm doch der Kontakt mit Richter, Verfahrenspfleger und ggf. weiteren Personen zu in der Regel nicht angenehmen Themen dort er­möglicht, wo er zu Hause ist und sich sicher fühlen kann. Die ausnahmslose Zumutung einer neu­en Umgebung erscheint da schon per se problema­tisch. Hinzu kommt ggf. die Frage der Widrigkei­ten eines Transportes. Die Begründung des Ent­wurfes setzt sich mit dieser Frage nicht auseinan­der. Sie führt an, dass „das erkennende Gericht nicht nur aufgrund von Ausführungen des Sach­verständigen oder anderen am Verfahren Beteilig­ten eine Entscheidung fällt, sondern auch aus ei­gener Anschauung den gewählten Ort als geeignet feststellen kann“. Damit aber beschäftigt sie sich mit einer Frage der Amtsermittlung aus § 26 FamFG in Bezug auf die Geeignetheit einer Ein­richtung oder durch eine „Stelle“ repräsentierten sonstigen, nicht näher benannten Örtlichkeit. § 319 FamFG regelt aber primär das auf Art. 103 GG fußende Kernstück des Verfahrens in Gestalt der Anhörung des Betroffenen. Ist also allein das bezweckt, was die Entwurfsbegründung sagt, so mag das Gericht sich die Einrichtung oder „Stelle“ allein an­schauen. Die Anhörung kann dann wie bisher in der üblichen Umgebung des Betroffenen stattfin­den.

Allerdings erscheint die eben dargestellte Begründung auch aus einem anderen Grunde hinterfra­genswert. Das Gericht erhält zur Frage der Geeignetheit der Einrichtung oder „Stelle“ („Kranken­hausstandard“)

-         eine Bescheinigung des Leiters der Einrichtung oder der „Stelle“ gem. § 321 Abs. 3 FamFG-RefE,

-        das im fachärztlichen Gutachten niedergelegte Prüfungsergebnis des Sachverständigen gem. § 321 Abs. 2 FamFG-RefE i.V.m. § 1832 Abs. 2 Ziff. 3 FamFG-RefE,

-         die schriftliche Stellungnahme des Verfahrenspflegers, die sich wegen der Angabe zur Erfor­derlichkeit der Unterbringungsmaßnahme (§ 317b Abs. 2 FamFG-RefE) auch zwingend zu diesem Punkt zu äußern hat,

-         ggf. eine schriftliche Stellungnahme der Vertrauensperson (vgl. dazu Begründung S. 33).

Da zudem das Gericht die Möglichkeit hat, gem. § 11 Abs. 1 Ziff 3 BtOG einen entsprechenden Be­richt der Betreuungsbehörde anzufordern, bestehen zu der o.g. Frage weit mehr, und im Übrigen auch schriftlich vorzulegende, Erkenntnisquellen für das Gericht, als in allen anderen Bereichen des Betreuungs- und Unterbringungsrechtes. Hier zusätzlich die Prüfung durch eine Feststellung „zum Standard der Einrichtung“ (s. S. 34, die „Stelle“ wird nicht mehr genannt) aufgrund eigener In­augenscheinnahme zu fordern, erscheint bei den nun beabsichtigten Standards der Darle­gung von Beteiligten, Sachverständigen u.a. jedenfalls als nicht erforderlich.

§ 321 FamFG-RefE

In Anlehnung zu den bereits erwähnten zusätzlichen Voraussetzungen einer ärztlichen Zwangs­maßnahme außerhalb eines Krankenhauses soll in einem neuen Abs. 2 des § 321 FamFG gere­gelt werden, dass das fachärztliche Gutachten sich zusätzlich auf das Vorliegen der Voraussetzun­gen des § 1832 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 1 bis 4 BGB-RefE zu erstrecken hat. Dies ist konsequent und sinn­voll, da es sich um Tatbestände handelt, die - im Falle der Ziff. 3 jedenfalls auch - eine dezi­dierte medizinische Fragestellung betreffen.

Da ein wesentlicher Punkt der Zwangsbehandlung außerhalb des Krankenhauses den „Kranken­hausstandard“ der Einrichtung betrifft, ist von dem Leiter der Einrichtung bzw. der „Stelle“ nach § 321 Abs. 3 FamFG-RefE eine „Bescheinigung“ auszustellen zur Möglichkeit der medizinischen Versorgung des Betroffenen einschließlich einer erforderlichen Nachsorge. Diese wiederum ist dem Betreuungsgericht zuzulei­ten, das die „Bescheinigung“ dem Sachverständigen zur Berück­sichtigung im Gutachten übermittelt. Letzteres ergibt sich nicht direkt aus dem Gesetz, wohl aber aus dem im neuen Abs. 2 umschriebenen Gutachteninhalt („Vorliegen der Voraussetzungen des § 1832 Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 bis 4“, s. dazu o., i.Ü. Begründung S. 35). Dieser Zwischenschritt wird die Dauer der Erstellung des Gutach­tens sicher nicht verkürzen und führt zu einer weiteren Bürokratisierung und zeitlichen Dehnung des Verfahrens.

§ 323 Abs. 3 FamFG-RefE

Im Unterbringungsrecht ist es traditionell nicht erforderlich, dass das Gericht in einer genehmigen­den oder anordnenden Entscheidung angibt, in welchem Krankenhaus oder in welcher Einrichtung konkret eine Unterbringung, Fixierung oder Zwangsbehandlung vollzogen bzw. durchgeführt wird. Denn die Entscheidung bezieht sich allein auf die stark grundrechtsrelevante Maßnahme an sich; die konkrete Ausgestaltung bzw. Ausführung obliegt dem Vertretungsberechtigten (§ 312 Ziff. 1 - 3 FamFG) oder der Behörde (§ 312 Ziff. 4 FamFG). Da die ärztliche Zwangsmaßnahme außer­halb eines Krankenhau­ses nur in speziellen Einrichtungen mit „Krankenhausstandard“, der durch das Gericht sorgfältig zu prüfen ist, stattfinden darf, liegt es nahe, die erteilte Genehmigung auch for­mal hierauf zu beschränken. Dies will § 323 Abs. 3 FamFG-RefE durch die Aufnahme des „konkre­ten Ortes“ in die Beschlussformel sicherstellen. Gemeint ist der in der Begründung häufiger so be­zeichnete „Durchführungsort“ (S. 22, 25, 26, 27, 34, 25). Im Sinne der Normenklarheit wäre daher die Verwendung des Begriffs des „Durchfüh­rungsortes“ (s. insoweit auch o. zu § 315 FamFG-Re­fE) klarer und damit vorzugswürdig.