zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Sachverständigenrechts und zur weiteren Änderung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

A. Tenor der Stellungnahme

Der Deutsche Richterbund fordert seit langem, die Qualität von Sachverständigengutachten zu verbessern und begrüßt den vorliegenden Gesetzentwurf.

Besonders unterstützt der Deutsche Richterbund die Festschreibung der beruflichen Qualifikation der Gutachter im Familienrecht. Die Praktiker sehen einen dringenden Handlungsbedarf des Gesetzgebers gerade deshalb, weil nach der gegenwärtigen Rechtslage keinerlei berufliche Qualifikation erforderlich ist, um ein familienpsychologisches Gutachten zu erstellen.
Bedenken bestehen jedoch bei der vorgesehenen Berufsqualifikation in Bezug auf die Pädagogen. Es sollte überdacht werden, ob eine pädagogische Ausbildung allein zur Erstellung eines familienpsychologischen Gutachtens qualifiziert.

Die zwingende Beteiligung der Parteien vor Ernennung des Sachverständigen sollte nicht ausnahmslos gelten. Ausnahmen sollten insbesondere für den einstweiligen Rechtsschutz und für die Sozialgerichtsbarkeit festgelegt werden.

B. Bewertung im Einzelnen

Mit dem Entwurf werden fünf Vorhaben, zur Anhörungspflicht vor Ernennung des Sachverständigen, zur Anzeige- und Mitteilungspflicht des Sachverständigen, zur zwingenden Fristsetzung für das Gutachten, zur Rechtskraftwirkung der Scheidung und zur Berufsqualifikation der familienpsychologischen Gutachter umgesetzt.
Alle fünf Vorhaben werden vom Deutschen Richterbund dem Grunde nach begrüßt. Bedenken bestehen jedoch bei der Berufsqualifikation im Hinblick auf die Pädagogen (siehe Nr. 5) und bei der zwingenden Beteiligung der Parteien vor Ernennung des Sachverständigen (siehe Nr. 1).

1.    Anhörungspflicht der Parteien vor Ernennung des Sachverständigen gemäß § 404 Abs. 1 Satz 4 ZPO-E

Art. 103 Abs. 1 GG gebietet, dass sowohl die gesetzliche Ausgestaltung des Verfahrensrechts als auch das gerichtliche Verfahren im Einzelfall ein Maß an rechtlichem Gehör eröffnet, das dem Erfordernis eines wirkungsvollen Rechtsschutzes auch in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten gerecht wird und den Beteiligten die Möglichkeit gibt, sich im Prozess mit tatsächlichen und rechtlichen Argumenten zu behaupten (vgl. BVerfGE 55,1,6; 60,305,310; 74,228,233). Insbesondere haben die Beteiligten einen Anspruch darauf, sich vor Erlass der gerichtlichen Entscheidung zu dem zu Grunde liegenden Sachverhalt zu äußern. Dem entspricht die Verpflichtung der Gerichte, Anträge und Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 67, 31,41; 86,133,146). So umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör grundsätzlich auch die Anhörung gerichtlich ernannter Sachverständiger (BVerfG, Beschl. v. 3.2. 1998, 1 BvR 909/94, NJW 1998, 2273; Beschl. v. 17.1. 2012, 1 BvR 2228/10).

Zu Recht führt die Begründung auf S. 8 des Referentenentwurfs den verfassungsrechtlichen Grundsatz des rechtlichen Gehörs gem. Art. 103 Abs. 1 GG an. Die Regelung des § 404 ZPO sieht zwar bisher keine Pflicht vor, die Parteien vorab dazu anzuhören, wer als Sachverständiger gewählt werden soll. Die Beteiligung der Parteien am Auswahlverfahren wird der Praxis aber schon jetzt dringend empfohlen und vielfach auch so durchgeführt (vgl. nur Musielak/Voit/Huber, ZPO, 12. Aufl., § 404 Rdnr. 5). Auch der Bundesgerichtshof geht davon aus, dass das Gericht den Anregungen der Parteien nachzugehen hat, wer als Sachverständiger ausgewählt werden soll (BGHZ 131,76,80). Es scheint demnach nur noch eine Frage der Zeit zu sein, wann das Bundesverfassungsgericht das Anhörungsrecht der Parteien bei der Auswahlentscheidung einfordern wird. Der Gesetzgeber ist daher gut beraten, wenn er dieses Verfassungsrecht der Parteien selbst gesetzlich regelt.
Die obligatorische Anhörungspflicht in allen Fällen erscheint allerdings zu weitgehend zu sein. Andere verfassungsrechtliche Grundsätze wie der Beschleunigungsgrundsatz, könnten im Einzelfall gebieten, von einer vorherigen Anhörung der Parteien abzusehen. Im einstweiligen Rechtsschutz dürfte eine vorherige Anhörung ebenso wenig in Betracht kommen wie in den Verfahren der Sozialgerichtsbarkeit. Zu letzterem wird Bezug genommen auf die Stellungnahme des Bundes Deutscher Sozialrichter aus Juni 2015 (Nr. 01/15) in dieser Sache.
Der Deutsche Richterbund regt daher an, gegebenenfalls Ausnahmen vom Grundsatz der Anhörungspflicht zu regeln.

2.    Anzeigepflicht des Sachverständigen betreffend Fristeinhaltung und Mitteilungspflicht des Sachverständigen in Bezug auf seine Unparteilichkeit gemäß § 407 a Abs. 1 und 2 ZPO-E

Die Prüfungspflicht in § 407 a Abs. 1 ZPO-E dient der Forderung, gesetzte Fristen konsequent zu überwachen und durch Kommunikation eine realistische Frist zu bestimmen. Die Einhaltung realistischer Fristen wird der Beschleunigung dienen (vgl. Keders/Walter, NJW, 2013, 1697, 1701). Natürlich dürfte es auch Sachverständige geben, die mit Blick auf die Fristenproblematik versuchen werden, Gutachtenaufträge zu vermeiden. Aus Sicht der Praxis dürfte es dann aber besser sein, davon frühzeitig zu erfahren, um darauf entweder durch eine Fristverlängerung oder durch Austausch des Sachverständigen zu reagieren.

Die Mitteilungspflicht in Bezug auf die Unparteilichkeit entspricht im Wesentlichen der Empfehlung des Petitionsausschusses des Deutschen Bundestages vom Frühjahr 2013. Der Deutsche Richterbund unterstützt diese Empfehlung seit langem, weil mehr Transparenz im Verfahren zu einer höheren Akzeptanz in der Sache führt (DRiZ 2015, 194,195; 2014, 135).

Auch wenn § 407 a Abs. 2 ZPO-E im Grunde nur das regelt, was in § 8a Abs. 1 JVEG bestimmt und im Auftragsschreiben an den Sachverständigen enthalten ist, so hebt der Referentenentwurf auf S. 9 der Begründung zu Recht darauf ab, dass der Sachverständige sich in einem frühen Stadium seiner Unparteilichkeit zu vergewissern oder aber etwaige Gründe mitzuteilen hat.  

3.    Obligatorische Fristsetzung bei schriftlichen Sachverständigengutachten und Erhöhung der Obergrenze des Ordnungsgeldes von 1.000 € auf 5.000 € gemäß § 411 Abs. 1 und 2 ZPO-E
  
Die effektive Beschleunigung der Erstellung schriftlicher Gutachten ist zu  begrüßen. Die neuen Regelungen unterstützen die Forderung der Praxis, die gesetzten Fristen konsequent zu überwachen. Die obligatorischen Fristsetzungen und die konsequente Einhaltung realistischer Fristen sind für eine zügige Beweiserhebung notwendig. Der 70. Deutsche Juristentag (DJT) hat sich für eine Reform des Sachverständigenrechts in diesem Sinne ausgesprochen, um die Beweisgewinnung zu beschleunigen (Beschlüsse des 70.
DJT 2014 in Hannover, S. 6 Ziffer 17a). Der Deutsche Richterbund unterstützt diese Reformbestrebungen.

4.    Ausschluss der Anschlussbeschwerde betreffend den Scheidungsausspruch, falls nur der Versorgungsträger die Beschwerde eingelegt hat gemäß § 145 Abs. 3 FamFG-E

Mit dieser Änderung soll die Problematik von Doppelehen beherrscht werden. Dazu kann es kommen, wenn die erfolgte Ehescheidung versehentlich einem Versorgungsträger nicht bekannt gegeben worden ist. In solchen Fällen kann und konnte es geschehen, dass die Scheidung – trotz des erteilten Rechtskraftzeugnisses – selbst Jahre später noch nicht rechtskräftig geworden ist. Diese Situation kann und konnte im Abstammungs- und Erbrecht auch noch Jahre später zu ungewollten Folgen und Schwierigkeiten führen.

Die Ergänzung eines Abs. 3 des § 145 FamFG in Art. 2 des Entwurfes ist gelungen. Die Unsicherheit um die Rechtskraft von Ehescheidungen und die damit verbundenen Folgen und Schwierigkeiten, insbesondere im Abstammungs- und Erbrecht, dürften damit zumindest eingedämmt werden. Die bisherige gesetzliche Regelung und die ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung haben die Frage zum Eintritt der Rechtskraft der Ehescheidung bisher nicht einheitlich beurteilt (vgl. nur OLG Hamm, Beschl. vom 7.9 2010 – 15 W 111/10 - Rpfleger 2011, 87 und BGH, Beschl. vom 5.12. 2012 – I ZB 48/12 - NJW-RR 2013, 751).
Der DRB hatte sich in diesem Sinne bereits zum früheren Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinie 2011/99/EU geäußert (Stellungnahme Nr. 11/14 von Juli 2014). Vom Deutschen Bundestag war diese Änderung gestrichen und einstweilen zurückgestellt worden. Wir begrüßen die geplante Änderung weiterhin und halten die Ausführungen auf S. 11- 12 im Referentenentwurf für überzeugend.

5.    Berufsqualifikation der Sachverständigen in Kindschaftssachen (§ 151 Nrn. 1 – 3 FamFG) gemäß § 163 Abs. 1 FamFG-E

Die Neufassung wird zu einer echten Qualifikationsverbesserung in der Begutachtung führen. Der Deutsche Richterbund hat wieder und wieder auf fehlerhafte Gutachten hingewiesen und ein Handeln des Gesetzgebers gefordert (DRiZ 2014,358; 2015,52; 194). Die Befunde von Wissenschaftlern im Bereich der familiengerichtlichen Begutachtung sind alarmierend (DRiZ 2014, 282). Empfehlungen allein würden nach Ansicht der gerichtlichen Praxis nicht ausreichen, um die vielfach beschriebenen groben Missstände zu reduzieren. Die Fehlentwicklungen können nach Auffassung des Deutschen Richterbundes nur mit einer Gesetzesänderung wirksam eingedämmt werden.
Die Fallzahlen von bis zu 10.000 Gutachten im Jahr weisen auf die erhebliche praktische Relevanz bei den Gerichten hin. Die mangelnde Qualifikation der familienpsychologischen Gutachter ist in der Praxis ein Problem, das keinesfalls zu vernachlässigen ist. Nach Erfahrungen der familiengerichtlichen Praxis weisen bis zu 10 Prozent der Gutachter keine hinreichende berufliche Qualifikation auf. Das bedeutet: Jahr für Jahr können bis zu 1.000 familienpsychologische Gutachten fehlerhaft sein. Eine Zahl, die die hohe Dringlichkeit einer Gesetzesänderung unterstreicht.

Bedenken bestehen, ob allein das Studium der Pädagogik Veranlassung bietet, in den beruflichen Kreis der familienpsychologischen Gutachter aufgenommen zu werden (vgl. auch Kannegießer, NZFam 2015, 620, 622). Teilt man diese Bedenken, führt auch das Kriterium der Geeignetheit nicht weiter. Das Kriterium der Geeignetheit dient dazu, so auch die Begründung auf S. 12, innerhalb der jeweiligen Berufsgruppe eine Einschränkung vorzunehmen.

Dass die Auswahl des Sachverständigen gem. § 163 Abs. 2 FamFG-E zu begründen ist, ist ebenfalls zu begrüßen. Dabei ist der Praxis - bei einer Prognosebeurteilung - klar, dass diese Begründung oft formelhaft erfolgen wird. Allein diese Prognose sollte aber keine Veranlassung geben, auf den Begründungszwang zu verzichten. Führt doch die Pflicht zur Begründung zu einer weiteren Sensibilisierung in diesem hochsensiblen Rechtsgebiet.