Mai 2003

Mit dem Gesetzesentwurf soll eine Ergänzung zu dem Kindschaftsrecht für nichteheliche Kinder geschaffen werden, und zwar für die sog. Altfälle. Dabei handelt es sich um solche Paare, die vor dem Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1.7.1998 mit den Kindern wie eine Familie zusammen gelebt haben und die elterliche Sorge de facto gemeinsam ausgeübt haben, sich aber vor dem Inkrafttreten getrennt haben und deshalb nicht die Eintragung der gemeinsamen Ausübung des Sorgerechts im Register beantragen konnten.

I.Es ist erforderlich, eine Regelung zu treffen. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29.1.2003 muss für die hier betroffenen sog. Altfälle eine Möglichkeit geschaffen werden, die sie hinsichtlich der Möglichkeit einer gemeinsamen Ausübung des Sorgerechts den derzeit laufenden Fällen gleich stellt.

II.Der gewählte Weg, einen Antrag auf Ersetzung der Zustimmungserklärung zur gemeinsamen Sorgerechtsausübung vorzusehen, ist grundsätzlich praktikabel.

III.Allerdings muss damit gerechnet werden, dass bei den daraus erwachsenden Verfahren aufwändige Ermittlungen des Sachverhalts und der Situation des Kindes erforderlich werden. Gerade wenn der jeweils andere Partner nicht von sich aus einer gemeinsamen Ausübung des Sorgerechts und der Abgabe entsprechender Erklärungen zustimmt, wird voraussichtlich auch streitig sein, ob in der Vergangenheit überhaupt die Voraussetzungen vorgelegen haben.

In diesem Zusammenhang sehen wir besondere Schwierigkeiten mit den Anforderungen des geplanten Absatzes 3 des Artikel 224 § 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche. Hier wird nicht allein auf das Zusammenleben der nicht verheirateten Eltern mit dem oder den Kindern in häuslicher Gemeinschaft abgestellt, sondern darauf, ob die Eltern "gemeinsam die elterliche Verantwortung für ihr Kind getragen" haben. Es ist bereits wenig klar, welche Anforderungen an die gemeinsam Übernahme der Verantwortung zu stellen sind über das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft wie eine Familie hinaus. Vor allem aber werden sich solche Handlungen, die hierfür in Frage kommen, faktisch nicht mehr aufklären lassen, da sie nach der Natur der Sache in privaten Kreis und nicht in der Gegenwart unabhängiger Dritter ausgeübt und besprochen worden sein werden.

Wir regen aufgrund dessen an, die Formulierung dieser Regelung dahin zu ändern, dass allein auf das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft abzustellen ist, etwa: "Haben nicht miteinander verheiratete Eltern längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft zusammen mit ihrem Kind/ihren Kindern gelebt und sich vor dem 1. Juli 1998 getrennt,…".

Sodann wird es auch über das mutmaßliche Kindeswohl zu Auseinandersetzungen kommen. Das erscheint als solches nicht problematisch, denn der Begriff des Kindeswohls ist ein im Sorgerecht seit langem eingebürgerter Ansatzpunkt, dessen rechtliche Bedeutung bereits vielfach erläutert und festgelegt worden ist. Allerdings kann sich gerade bei den sog. Altfällen, um deren Regelung es hier geht, die Aufklärung des Kindeswohls wegen der schon länger zurückliegenden Trennung der Eltern (vor 1998) besonders schwierig gestalten.

Es erscheint daher aus der Sicht der Richterschaft wichtig, sorgfältig zu beobachten, welcher Aufwand durch die damit eröffneten Möglichkeiten entsteht.