Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung europäischer Antidiskriminierungsrichtlinien

März 2005

Zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung europäischer Antidiskriminierungsrichtlinien nimmt der Deutsche Richterbund wie folgt Stellung:

Es ist zu begrüßen, dass nach langen Diskussionen eine Umsetzung des Schutzes gegen Diskriminierung erfolgen soll. Es ist dringend erforderlich, die entsprechenden Richtlinien umzusetzen. Ebenso wird begrüßt, dass mit dem vorgeschlagenen Gesetz eine einheitliche Regelung für alle von dem Schutz erfassten Gruppen vorgesehen ist und so ein übersehbarer und einheitlicher rechtlicher Rahmen geschaffen wird. Dies ist sowohl für die Betroffenen als auch für die Anwender der Rechtsvorschriften vorteilhaft.

I. Grundlegende Gedanken

Es bestehen jedoch einige grundsätzliche Bedenken gegen die vorgesehenen Regelungen.

1. Abwendung vom Grundsatz der Vertragsfreiheit

Hier ist an erster Stelle die umfangreiche Durchbrechung der Vertragsfreiheit zu nennen, wie sie in der grundsätzlichen Vorschrift des § 20 Abs. 1 Nr. 1 des Entwurfs vorgesehen ist, weil dafür letztlich keine wirklich überzeugenden Gründe zu erkennen sind. In dem Gesetzesentwurf wird durch die vorgesehenen Schadenssersatzbestimmungen mittelbar ein weitgehender Kontrahierungszwang für große Teile des wirtschaftlichen Lebens begründet. Darin liegt die Abkehr von einem grundlegenden Rechtsprinzip, das für unser Rechtssystem seit dessen Begründung maßgebend ist und dessen Geltung bisher überwiegend zu ausgeglichenen und sinnvollen Lösungen der anstehenden Lebenssituationen und der damit verbundenen Rechtsfragen geführt hat.

Darüber hinaus ist die Vertragsfreiheit als solche selbst Ausfluss der Grundrechte der Art. 2 und 14 GG; Art. 2 setzt die Vertragsfreiheit als zivilrechtliche Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit voraus. Dies ist eindrucksvoll beschrieben von Di Fabio in Maunz u.a.; GG; Art 2, Rdnr. 105 und 106. Allerdings ist eine Einschränkung der Rechte aus Art. 2 und 14 GG durch gesetzliche Bestimmungen zulässig, sofern dies zur Abwendung einer gestörten Vertragsparität, also einer unangemessenen und nicht hinnehmbaren Benachteiligung eines der Vertragspartner aufgrund besonderer Umstände oder Eigenschaften, erforderlich ist. Hierbei ist wesentlich, dass nicht wegen der Schutzinteressen verschiedener Gruppen oder Einzelner das grundlegende, grundgesetzlich vorgegebene Prinzip im Ganzen außer Kraft gesetzt wird. Damit würde ein wesentliches rechtliches Grundprinzip letztlich so geschädigt, dass das der Rechtsordnung insgesamt nicht zuträglich ist (siehe Di Fabio, a.a.O. Rdnr. 108 Ende; Dürig, in Maunz u.a., GG, § 3 Abs.1, Rdnr. 505)). Aus diesem Grund haben bisherige Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu dieser Thematik sich immer mit der Ablösung von unangemessenen vertraglichen Regelungen befasst, nie aber mit einem Zwang zum Vertragsschluss, der der vom Grundgesetz angelegten Rechtsordnung bereits im Grundsatz zuwider läuft. Es besteht die Befürchtung, dass mit dem beabsichtigten Gesetz in dieser Hinsicht über das Ziel hinaus geschossen wird. Es bestehen nicht nur Schutzrechte für die Gruppen, denen mit dem geplanten Antidiskriminierungsgesetz besonderer Schutz zugedacht wird, sondern auch für alle anderen am wirtschaftlichen Leben Beteiligten. In deren Rechte wird unangemessen scharf eingegriffen, wobei sich nach der Begründung zu dem Gesetzentwurf der Eindruck ergibt, dass dies aufgrund eines nicht angemessenen und sachlich nicht gerechtfertigten Misstrauens gegen die allgemeine Vertragsfreiheit und die Teilnehmer am Wirtschaftsleben geschieht.

Ein angemessener Schutz besteht schon nach heutigem Recht für knappe Güter von Anbietern mit Alleinstellungsmerkmalen. Stromlieferungen, die Einrichtung eines Girokontos oder die Vermietung von Stadthallen unterliegen schon heute einem Kontrahierungszwang, der eine Diskriminierung nach Religion, weltanschaulichen Zielen, Behinderung, Geschlecht, sogar nach sozialer Stellung verhindert.

Auch im Familienrecht und im Verbraucherschutzrecht ist eine weitgehende Absicherung der betroffenen Bevölkerungsgruppen hergestellt. Insbesondere im Arbeitsrecht ist schon nach heutigem Recht Schutz vor Differenzierung wegen des Geschlechts eindeutig vorgesehen.

Bedenklich erscheint die in der einleitenden Begründung genannte Intention, die deutsche Rechtsordnung der in angelsächsischen Ländern angleichen zu wollen. Der dortige Rechtszustand erscheint nicht erstrebenswert, wenn man bedenkt, wie sehr er zu einer Formalisierung und Ritualisierung vieler menschlicher Beziehungen geführt hat. Auch die überzogenen Wertungen, die insbesondere im US-amerikanischen Recht für den sog. privaten Diskriminierungsschutz vielfach zutage getreten sind, sprechen nach Einschätzung des Deutschen Richterbundes nicht für die Übernahme einer derartigen Regelung in das deutsche Recht. Hinzu kommt, dass im angelsächsischen Recht viele Fragen, die bei uns im Einzelnen gesetzlich geregelt sind (insbesondere im Arbeitsrecht), nicht geregelt und daher über Diskriminierungsregelungen durch die Rechtsprechung gelöst worden sind.

2. Finanzielle Auswirkungen

Der Gesetzgeber meint, für die öffentlichen Haushalte fielen - außer Kosten für die Errichtung der Antidiskriminierungsstelle des Bundes - keine Kosten an. Das ist eindeutig falsch. Zu erwarten sind vielmehr erhebliche Kosten für die Länderhaushalte.

Zum einen muss mit einem erheblichen Anstieg der Verfahrenszahlen bei den Arbeitsgerichten, bei den allgemeinen Zivilgerichten und möglicherweise auch bei den anderen Gerichtsbarkeiten gerechnet werden. Die gewählte Konstruktion einer vermuteten Diskriminierung, verbunden mit der Beweislastumkehr und dem Umfang der eingeräumten Schadensersatzansprüche wird mit Sicherheit zu einer Vielzahl entsprechender Verfahren führen. Dies ist auch so gewollt, wie sich aus der Begründung zu dem Gesetzesentwurf ergibt. In der Gesetzesbegründung wird im Allgemeinen Teil unter dem Stichpunkt "Die rechtliche Situation" ausdrücklich festgestellt, dass die bisherige mangelnde Rechtsnutzung durch die Betroffenen abgestellt und die Betroffenen zur Rechtsdurchsetzung durch Klage ermutigt werden sollen. Daher muss zu Lasten der Länderjustiz-Haushalte mit umfangreichen Kosten gerechnet werden. Dabei ist aufgrund der allgemeinen Finanznot gerade auch der Länder nicht davon auszugehen, dass die personelle Ausstattung der Justiz verbessert, sondern im Gegenteil eher noch vermindert wird.

Diese Befürchtung wird dadurch noch verschärft, dass bei einer Vielzahl der zu erwartenden Verfahren zusätzlich Kosten im Bereich Prozesskostenhilfe zu erwarten sind. Auch dies ist vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollt. So heißt es im vorletzten Spiegelstrich im Allgemeinen Teil der Begründung unter dem Stichpunkt "Die rechtliche Situation" dazu wörtlich: "Vielen ist nicht bekannt, dass sie gegebenenfalls einen Anspruch auf Prozesskostenhilfe haben". Solche Hindernisse sollen nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers beseitigt werden.

Hinzu kommt, dass in § 24 des Gesetzentwurfes vorgesehen ist, dass Betroffene durch Antidiskriminierungsverbände unterstützt werden sollen. Es ist zu befürchten, dass auch solche Verbände in großem Umfang Prozesskostenhilfe in Anspruch nehmen und sich auf diesem Weg finanzieren werden. Dies dürfte nach § 116 Ziffer 2 ZPO zulässig sein, wenn diese Verbände Rechte nach dem Antidiskriminierungsgesetz in eigenem Namen wahrnehmen dürfen. Daher sollte aufgrund vergleichbarer früherer Erfahrungen etwa mit Abmahnvereinen in jedem Fall klargestellt werden, dass Antidiskriminierungsvereinigungen ihre Aktivitäten nicht über Prozesskostenhilfe oder durch Beiordnung zu Lasten der Justizhaushalte der Bundesländer finanzieren lassen dürfen.

Auch im Bereich des Arbeitsrechts drohen durchaus Kosten. Der Satz, für "Unternehmen … können aus der Anwendung der Vorschriften zusätzliche Kosten nur entstehen, wenn sie im Geschäftsverkehr unzulässige Unterscheidungen wegen der vom Gesetz genannten Merkmale vornehmen", erscheint geradezu als provokativ. Diese Annahme vernachlässigt, welcher Aufwand an personellen und finanziellen Ressourcen zur Abwendung auch unberechtigter Ansprüche erforderlich werden wird. Schon der Anschein einer Benachteiligung - etwa eine Statistik dahingehend, dass mehr Männer als Frauen in Führungspositionen beschäftigt sind - kann und wird zu Versuchen führen, immateriellen Schadensersatz zu erlangen. In der Arbeitsgerichtsbarkeit sind etliche Fälle bekannt, in denen Einzelne versuchen, häufig mit Hilfe von Prozesskostenhilfe immateriellen Schadensersatz mit der Behauptung zu erzielen, es bestehe der Anschein der Benachteiligung. Der Arbeitgeber hat seine (Anwalts-)Kosten auch dann zu tragen, wenn die Klage abgewiesen wird. Außerdem entstehen schon durch die Einrichtung der in den Betrieben für die Antidiskriminierung vorgesehenen Stellen weitere Kosten.

Des weiteren werden verschiedenen Unternehmen und ggf. auch privaten Betroffenen wie etwa Vermietern erhebliche Kosten dadurch entstehen, dass nach derzeitigem Stand des Entwurfs Ansprüche nach dem Antidiskriminierungsgesetz unbegrenzt geltend gemacht werden können und daher Unterlagen über lange Zeit aufgehoben und gepflegt werden müssen. Es erscheint hier - worauf wir unten noch einmal zurückkommen - die Festsetzung einer kurzen Frist für die Erhebung dieser Ansprüche angemessen.

3. Beteiligung der Antidiskriminierungsverbände / Verbandsklage

Es bestehen keine Einwände gegen die Beratung und Betreuung der Betroffenen durch entsprechende Verbände, solange sich diese auf die außergerichtliche Beratung beschränkt.

Gegen eine eigenständige Berechtigung sog. Antidiskriminierungsverbände zur Rechtsberatung und rechtlichen Vertretung Betroffener, insbesondere als Prozessvertreter vor Gericht anstelle eines Rechtsanwalts, bestehen erhebliche Bedenken. In den Bereichen, in denen Anwaltszwang gilt, sollte es ohne Abweichungen dabei bleiben. In anderen Verfahren ist auch ohne ausdrückliche Regelung eine Vertretung durch andere Personen, ggf. auch Vertretern von Verbänden, zulässig.

Die Erfahrungen, die in der Vergangenheit mit vergleichbaren Schutzorganisationen etwa im Rahmen des Wettbewerbsrechts gemacht worden sind, lassen befürchten, dass in Einzelfällen die von den Schutzorganisationen verfolgten Ziele letztlich nicht zum Schutz der Betroffenen ausschlagen. So kann es einem Interessenverband sinnvoll und richtig erscheinen, bestimmte Fragen bis zur letzten Instanz streitig entscheiden zu lassen. Dies liegt aber nicht immer im Interesse der Betroffenen. Auch wenn die ganz überwiegende Zahl der von dem geplanten Gesetz erfassten Interessen- und Schutzorganisationen die Interessen ihrer Mitglieder sinnvoll und zu deren Bestem vertreten, droht gerade durch sog. schwarze Schafe ein spürbarer Schaden.

Dies gilt in erhöhtem Maß für die Zulässigkeit der Geltendmachung abgetretener Schadensersatzansprüche durch Verbände (Verbandsklage). Hiermit verfolgen diese letztlich eigene finanzielle Interessen. Dies ist zum Schutz gegen Diskriminierung nicht erforderlich, ein Missbrauch ist nicht auszuschließen.

Auch sonst erscheint die weitgehende Beteiligung der Antidiskriminierungsverbände wenig glücklich. Insbesondere im militärischen Bereich (17 E-SADG) droht die Offenlegung von militärischen Geheimnissen an Personen, die nicht der Geheimhaltung unterliegen.

II. Zu den einzelnen Vorschriften

1. § 1 Anwendungsbereich

Der Anwendungsbereich geht weit über die in den umzusetzenden EU-Richtlinien festgeschriebenen Personenkreise und Regelungsbereiche hinaus. Dabei ist der Deutsche Richterbund - wie schon in seinen Thesen vom 30. 1. 2004 niedergelegt - der Ansicht, dass die Einbeziehung der Merkmale "Geschlecht" und "Behinderung" berechtigt ist. Die Bekämpfung der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im allgemeinen Geschäftsverkehr (Waren und Dienstleistungen) ist durch die am 13.12.2004 vom Rat der Europäischen Union beschlossene Richtlinie vorgegeben. Es ist also sinnvoll, diese Regelung sogleich mit umzusetzen. Hinsichtlich der Behinderten ist der Deutsche Richterbund der Ansicht, dass diese eines ganz besonderen Schutzes bedürfen und daher in jedem Fall einzubeziehen sind.

Im Hinblick auf die folgenden Merkmale erscheint der Schutzbereich der Regelung zu weit oder nicht ausreichend konkretisiert: So ist in § 1 des Entwurfs der Schutz gegen eine Diskriminierung wegen der Weltanschauung eines Menschen vorgesehen. Eine Auslegung kann sich an dem Begriff der religiösen und politischen Anschauungen im Sinn des Art 3 Abs. 3 GG orientieren. Dies umfasst einen sehr weiten Bereich; es gibt umfangreiche Literatur dazu, wie der Begriff auszulegen ist, ohne dass dies schon insgesamt bis in jede Einzelheit geklärt und ausdiskutiert wäre. Es ist daher für die Betroffenen nicht leicht zu erkennen, worauf sie Rücksicht zu nehmen haben und worauf nicht, z. B. betreffend die Weltanschauung von Personen und Gruppen, die ihrerseits diskriminieren oder deren Ziele fragwürdig erscheinen, wie etwa Scientology. Das bedeutet, dass der Schutzumfang auf lange Zeit, während die Gerichte den Inhalt der gesetzlichen Bestimmung durch Auslegung nach und nach ermitteln, unklar ist und insoweit eine spürbare Rechtsunsicherheit besteht.

Des weiteren erscheint unklar, was mit "Diskriminierung wegen des Alters" gemeint ist. In der Begründung zu dem Entwurf heißt es, dass nicht nur besonders alte Menschen und/oder Kinder geschützt seien, sondern alle Altersstufen. Bei den dann folgenden Tatbeständen einer Ungleichbehandlung ohne weiteres von einer Diskriminierung auszugehen, ist nicht nachvollziehbar.

Ebenso ergeben sich Schwierigkeiten der Anwendung hinsichtlich des Merkmals der sexuellen Identität. Diese dürfte, wie auch das Geschlecht, ein Merkmal sein, das nicht zu Diskriminierungen führen darf. Jedoch ist hier anzumerken, dass die sexuelle Identität vielfach gar nicht erkennbar ist. Es ergeben sich dadurch bei der Umsetzung des Schutzes Unsicherheiten. Auch dürfte unter Umständen in die weltanschaulichen und religiösen Vorstellungen des jeweiligen Vertragspartners stark eingegriffen werden, was wiederum dem Gedanken des geplanten Gesetzes widerspricht. Auch Anbieter von bestimmten Waren und Dienstleistungen haben ein Recht auf Schutz ihrer Anschauungen.

2. § 2 Anwendungsbereich und § 19 Mitgliedschaft in Vereinigungen

Im Rahmen der in § 2 des Entwurfs aufgeführten Anwendungsbereiche dürfte die Art der in § 1 des Entwurfs genannten Gründe für Diskriminierung Schwierigkeiten verursachen, denn es wird etwa bei Berufsverbänden angemessen sein, wenn nach bestimmten Weltanschauungen differenziert wird. Auch sollte man bedenken, dass das deutsche Recht - wie übrigens generell das europäische Recht einschließlich des englischen und französischen Rechts - durch den Grundsatz der Vertragsfreiheit geprägt ist. Ebenso ist die Vereinigungsfreiheit in Art. 9 GG geschützt und dieser Schutz umfasst auch die Auswahl der Mitglieder. Es sollte daher Verbänden gestattet sein, frei auszuwählen, welche Personen sie als Mitglieder aufnehmen. Wenn man in diesem Zusammenhang zusätzlich betrachtet, wie schwierig es ist, ein Mitglied aus einem Verein, einem Verband, einer Partei auszuschließen, so sollte dies aus Gründen der Rechtsposition der Vereine, Verbände, Parteien usw. und auch der Position von deren Mitgliedern damit korrespondieren, dass zumindest die Auswahl derjenigen, die aufgenommen werden, frei gestellt bleibt. Es ist auch hier nicht mit wesentlichen Diskriminierungen zu rechnen, denn in aller Regel sind die betroffenen Verbände an einer Erhöhung ihrer Mitgliederzahlen und Erweiterung des Kreises der Interessierten und Eingebundenen interessiert und lehnen Mitgliedskandidaten schon aus diesem Grund nicht leichtherzig ab. Im Übrigen weicht der Gesetzgeber in diesem Punkt von dem Regelungssystem des Gesetzes ab, bei Diskriminierungen Schadensersatz und Nichterfüllung zu gewähren, wie sie § 19 für die Mitgliedschaft in Verbänden vorsieht.

3. § 3 Begriffsbestimmungen

"Unmittelbare Benachteiligung"

Definition der "unmittelbaren Benachteiligung" erscheint als zu weitgehend in der Alternative "eine weniger günstige Behandlung … erfahren würde". Die Gesetzesbegründung geht zwar davon aus, dass "eine hinreichend konkrete Gefahr bestehen" müsse, dass eine "nur abstrakte Gefahr" noch keine Ansprüche auslöse. Vom Wortlaut ist dies in der Alternative "erfahren würde" nicht gedeckt. Nach der Begründung meint die Alternative offenbar die Möglichkeit zur Erhebung eines Unterlassungsanspruches, der eine konkrete Wiederholungsgefahr oder eine ernsthafte Erstbegehungsgefahr voraussetzt. Der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf Palandt § 1004, Rn. 32 zeigt: In § 1004 BGB heißt es ausdrücklich: "Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, …". Die Erstbegehungsgefahr kann nach der Rechtsprechung nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht kommen. Wenn man diese Alternative aufrechterhalten will, was durch die Formulierung der Richtlinie wohl geboten ist, sollte man dies durch die Einfügung "wenn konkrete Besorgnis besteht" auch zum Ausdruck bringen.

"Mittelbare Benachteiligung"

Beim Begriff der "mittelbaren Benachteiligung" meint die Begründung, für die Einschränkung "es sei denn, dass … sachlich gerechtfertigt und die Mittel … angemessen und erforderlich" sei "der Gläubiger" darlegungs- und beweispflichtig. Wenn der Gläubiger des Anspruchs gemeint ist, trifft die Beweislast also denjenigen, der die Benachteiligung geltend macht. Dies erscheint hinsichtlich der Darlegungslast - nicht unbedingt auch hinsichtlich der Beweislast - ungewöhnlich. In keinem Fall kommt dies im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck. Dieser deutet - es handelt sich um eine Einschränkung des Anspruches, eine rechtshindernde Tatsache - nach allgemeinen Beweislastregeln auf Darlegungs- und Beweislast des Anspruchsgegners hin.

Schwer verständlich ist bei der Definition der mittelbaren Benachteiligung die Verwendung des Wortes "benachteiligen können"; geht es nicht allein darum, dass solche Vorschriften, Kriterien oder Verfahren bestimmte Personen tatsächlich benachteiligen? Soweit in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommt, dass auch hier die abstrakte Gefahr der Benachteiligung nicht genügen soll, kommt dies im Gesetzeswortlaut selbst in keiner Weise zum Ausdruck. Insgesamt ist der Tatbestand der mittelbaren Benachteiligung so unbestimmt formuliert, dass er für die Betroffenen praktisch nicht anwendbar ist.

"Belästigung"

Auch die Definition der Belästigung in § 3 Abs. 3 des Gesetzesentwurfs ist durch unbestimmte Rechtsbegriffe gekennzeichnet wie z.B. "unerwünschte Verhaltensweisen". Hier fehlt die Festlegung, wer die Unerwünschtheit bestimmt: der Betroffene, die Allgemeinheit oder der Richter? Auch die Gesetzesbegründung hilft nicht weiter.

4. § 7 Benachteiligungsverbot

Bedenklich erscheint insbesondere die Regelung des § 7 Abs. 2 des Entwurfs. Für die beteiligten Betriebe und Beschäftigten wird bei vielen tarifvertraglichen Bestimmungen nicht erkennbar sein, ob diese gegen Vorschriften des geplanten Gesetzes verstoßen oder nicht. Man sollte daher, um schwebende Unwirksamkeiten zu verhindern und sicherzustellen, dass klare Verhältnisse fortgelten, vorsehen, dass die Unwirksamkeit tarifvertraglicher Abreden erst eingreift, wenn deren Unvereinbarkeit mit dem beabsichtigten Antidiskriminierungsgesetz rechtskräftig festgestellt ist. Eine andere praktisch sinnvolle Möglichkeit wäre, die Unwirksamkeit - wie auch sonst bei Dauerschuldverhältnissen üblich - erst ex nunc wirken zu lassen.

5. § 8 Abs. 2 Benachteiligungsverbot bei der Vergütung

In § 8 Abs. 2 ist geregelt, wann beim Lohn eine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt ist. In § 8 Abs. 2 wurde lediglich der zweite Satz des § 612 Abs. 3 BGB übernommen. Diese Formulierung ist unzureichend, um einen effektiven Schutz zu erreichen. Es wird daher eine Übernahme des gesamten Textes des § 612 Abs. 3 BGB verbunden mit einer Erweiterung des Anwendungsbereiches auf die übrigen Merkmale des Gesetzesentwurfs - ggf. in reduziertem Unfang - angeregt. So würde eine klare Verhaltensanweisung normiert und damit die erwünschte Verbesserung des Schutzes bei Diskriminierungen erreicht.

6. § 10 Ziffer 3 Differenzierung wegen des Alters

Fraglich ist, ob nach § 10 Altersgrenzen in Arbeitsverhältnissen noch zulässig sind. § 10 Satz 3 Nr. 4 des Entwurfes erfasst Altersgrenzen in Arbeitsverhältnissen jedenfalls nicht. Sind Altersgrenzen daher - beispielsweise wenn die Berechtigung zu ungemindertem Rentenbezug besteht - "angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt"? Man sollte die Möglichkeit zu allgemeinen Altersgrenzen in Arbeits- und Kollektivverträgen ausdrücklich in den Text aufnehmen, um nicht unliebsame Überraschungen zu erleben. Die Richtlinie erlaubt als legitimes Ziel (Art. 6 Abs. 1) auch die Bereiche "Beschäftigungspolitik" und "Arbeitsmarkt". Der Gesetzgeber sollte diese Ziele zumindest im Hinblick auf Altersgrenzen in Arbeits- und Tarifverträgen ausdrücklich benennen.

7. § 13 Beschwerderecht

Zu § 13 Abs. 1 des Entwurfs wird darauf hingewiesen, dass durch die vorgeschriebene Einrichtung eines Antidiskriminierungsbeauftragten kleinere und mittlere Betriebe einer recht großen Belastung ausgesetzt werden könnten, denn je nach Anzahl der Beschwerden kann dies zu einem spürbaren Ausfall einer Arbeitskraft führen. Hier wird eine Regelung entsprechend § 23 KSchG angeregt.

8. §§ 15, 16 Schadensersatzpflichten

Die in § 15 Abs. 3 vorgesehene Geltendmachungsfrist von sechs Monaten erscheint zu lang. Oft sind Vorgänge nach einer solchen Zeitdauer schon nicht mehr endgültig aufklärbar und nachvollziehbar. Es wird daher befürwortet, eine kürzere Frist von einem bis zu maximal drei Monaten aufzunehmen, die für alle hier betroffenen Schadensersatzansprüche gelten sollte, sofern nicht ohnehin kürzere Fristen vorgesehen sind.

Bei den zivilrechtlichen Vorschriften sind solche Fristen gar nicht vorgesehen. Daher soll an dieser Stelle für den Bereich der zivilrechtlichen Ansprüche nachdrücklich ebenfalls die Einführung von Geltendmachungsfristen angeregt werden. Auch im allgemeinen Zivilrecht sind Vorgänge schnell nicht mehr aufzuklären, gerade in dem hier besonders erfassten Massengeschäft. Im Interesse aller Beteiligten ist dies zur Schaffung von Rechtsklarheit angezeigt.

Die Schadensersatzbestimmung des § 16 Ziffer 1. des Entwurfs führt zu einer Gefährdungshaftung für Mitarbeiter, ohne dass eine Exkulpationsmöglichkeit vorgesehen ist, weil etwa die Auswahl, Anleitung und Überwachung eines Vorgesetzten sorgfältig und ordnungsgemäß erfolgt ist. Dies erscheint bei aller Bedeutung des Schutzes gegen Diskriminierungen nicht angemessen und auch gemessen an den Bestimmungen der Richtlinie 2000/43/EG nicht erforderlich. Diese setzt zwar eine Haftung ohne direktes Verschulden voraus, nicht aber ein Einstehen für Umstände, auf die der Arbeitgeber keinen Einfluss nehmen konnte.

9. § 23 Beweislast

Die nach § 23 Entwurf beabsichtigte Umkehr der Beweislast entspricht nicht den grundsätzlichen Rechtsgedanken des deutschen Zivil- und Zivilprozessrechts. Es ist auch kein überzeugender Grund benannt, warum eine solche Umkehr erforderlich ist. Bei aller Wichtigkeit des Schutzes gegen Diskriminierung handelt es sich letztlich bei den hier betroffenen Ansprüchen auch nicht um andere als deliktsähnliche Ansprüche oder solche des Bereiches des Ehrenschutzes. Ein Grund für eine Privilegierung gerade der hier in diesem Entwurf behandelten Rechte und Ansprüche ist nicht erkennbar. Letztlich ist auch zu befürchten, dass diese Beweislastumkehr eine Fülle von Klagen auslösen und somit zu einer spürbaren Mehrbelastung der Gerichte führen wird. Das gilt insbesondere, soweit die beabsichtigte gesetzliche Regelung über den Regelungsrahmen der umzusetzenden Richtlinien hinausgeht.

Diese Bedenken bestehen im arbeitsrechtlichen Bereich nicht in der gleichen Weise, sofern im Gesetzestext deutlich gemacht würde, dass mit Glaubhaftmachung im Sinne von § 23 nicht die Art der Glaubhaftmachung im Sinn von § 294 ZPO gemeint ist. Im Arbeitsrecht ist es üblich, dass derjenige, der eine Maßnahme trifft, letztendlich die Darlegungs- und Beweislast trägt. So ist es bei Kündigungsschutzklagen, wo entgegen der üblichen Zivilrechtspraxis der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Berechtigung seiner Kündigung trägt. Gerade die bei Diskriminierungen bestehenden Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers waren Motiv für die Regelung in § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB, die zudem den Vorgaben der Richtlinie 97/80/EG über die Beweislast bei Diskriminierung aufgrund des Geschlechts konkretisiert (ABl. EG L 14/6 vom 20. 1. 1998). Zudem gab es in diesem Bereich schon vor der Neuschaffung des § 611 a BGB aus den gleichen Gründen durch die Rechtsprechung geschaffene Beweiserleichterungen. Die Beweislastverteilung ist hier auch sachgerecht, da der Arbeitgeber Kenntnisse über die in seinem internen Bereich liegenden Vorgänge hat, die dem Arbeitnehmer fehlen und die er sich auch nicht verschaffen kann. Insoweit entspricht die vorgeschlagene Beweislastverteilung der "Sphärentheorie".

10. Bestimmungen im Soldatengesetz

Außerdem bestehen Bedenken gegen die Regelung in § 12 Abs. 4 SADG. Dort wird als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Benachteilungsverbot auch bei einem beruflichen Aufstieg geregelt, dass kein Anspruch entsteht, sondern nur eine Entschädigungspflicht. Grundlage der Beförderung ist die letzte Beurteilung. Nur bei dieser kann die Diskriminierung erfolgt sein. Die Beförderung an sich erfolgt sodann in den Personal führenden Stellen nach Befähigung, Leistung und Eignung. Es müsste daher ein Anspruch auf Neubeurteilung begründet werden, damit die Diskriminierung nicht noch einmal bei der nächsten Beförderungsentscheidung erfolgt (es wird nur alle 2- 4 Jahre neu beurteilt, so dass die Beurteilung längere Zeit Wirkung zeigt). Allerdings wäre aus Gründen der Rechtsklarheit auch hier eine Geltendmachungsfrist aufzunehmen.

gez. Brigitte Kamphausen, stv. DRB-Vorsitzende

Carla Evers-Vosgerau, Mitglied des DRB-Präsidiums