Stellungnahme des Deutschen Richterbunds zu dem Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe "Zahlungsmoral" vom 3.9.2003 nebst Vorschlägen zu einer Gesetzesänderung und dem Gesetzentwurf des Bundesrates vom 1.8.2003 (BT-Drs. 14/9848)

November 2003

Zu beiden Entwürfen ist vorab darauf hinzuweisen, dass Bedenken bestehen, gerade Bauunternehmen bzw. -handwerker gegenüber anderen Teilnehmern am Wirtschaftsleben in der vorgesehenen Weise zu bevorzugen. Es gibt auch in vielen anderen Bereichen, wie Kaufrecht (gewerbliche Kaufverträge, aber auch Abzahlungsverträge oder Autokauf pp.), Mietrecht und Leasing, Zahlungsverzögerungen, die allein auf wirtschaftlichen Gründen beruhen und den jeweiligen Gläubiger durchaus empfindlich treffen. Die jetzt vorgesehene einseitige Besserstellung gerade der Bauwirtschaft ist nach diesen tatsächlichen Erfahrungen aus dem Bereich der Justiz nicht gerechtfertigt. Die Schwierigkeiten des Bauprozesses liegen oftmals darin begründet, dass ohne klare Absprachen gebaut wird.

Zu den Vorschlägen der beiden Entwürfe nimmt der Deutsche Richterbund wie folgt Stellung:

Änderung des BGB und Ergänzung der ZPO im Bereich der Vorschriften über einstweiligen Rechtsschutz

A. Vorschläge der Bund-Länder Arbeitsgruppe

I.Änderung und Erweiterung des § 632 a BGB (Abschlagszahlungen)/§ 632 a Entwurf

Schon jetzt sieht § 632 a BGB Abschlagszahlungen für in sich abgeschlossene Teile eines Werkes vor, soweit diese oder die dafür verwendeten Werkstoffe dem Besteller übereignet werden. Die Vorschrift wird jetzt deutlich erweitert insoweit, als zum einen in dem als Abs. 1 neu gefassten Text klargestellt wird, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Des Weiteren werden in den Absätzen 2 und 3 Regelungen über eine Erfüllungssicherheit eingeführt.

Die Regelung ist als solche positiv zu beurteilen. Allerdings sind folgende Anmerkungen zu machen:

1.Die nach Abs. 1 als Regelfall vorgesehene Möglichkeit von Abschlagszahlungen wird vor allem bei kleineren und mittleren Bauvorhaben auch privater Bauherren zum Tragen kommen. In den Verträgen der großen Baufirmen sind schon bisher in der weitaus größten Zahl der Fälle vergleichbare Regelungen enthalten, die auch entsprechend ausgeführt werden.

Zu dem neuen Abs. 1 wird sich durch die Behandlung der Vorschrift noch im Einzelnen herausstellen müssen, was genau unter einer "prüfbaren Aufstellung, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss" zu verstehen ist. Es ist aber keine größere Unsicherheit zu erwarten, weil auf die Anforderungen zurückgegriffen werden kann, die auch schon bisher für solche Abschlagsrechnungen aufgestellt werden. Diese Anforderung kann allerdings in einer gewissen Anzahl von Fällen der Punkt sein, an dem Ansprüche scheitern, weil oft kleinere oder weniger erfahrene Baufirmen eine solche Aufstellung nicht mit der gebotenen Klarheit zustande bringen und andererseits der private Bauherr zu einer geordneten Prüfung weniger in der Lage sein dürfte als ein Auftraggeber, der auch vom Fach ist.

Dieser Aspekt ändert aber nichts daran, dass die beabsichtigte Regelung sinnvoll ist.

2.Die obligatorische Erfüllungssicherheit ist zu begrüßen. Sie schützt vor allem private Bauherren gegen den Verlust der einmal erbrachten Leistungen im Rahmen der Abschlagszahlungen. Fälle, in denen die Bauherren durch den Vermögensverfall des Bauunternehmens erhebliche Verluste erleiden, sind nicht selten. Die Absicherung ist uneingeschränkt zu begrüßen. Das gilt auch für die in Ansatz 4 enthaltene Regelung, dass als Sicherheit eine Bürgschaft ausreicht bzw. dies der Regelfall ist. Damit wird der Lebenswirklichkeit Rechnung getragen. Es ist auch keine Schlechterstellung der Bauherren damit verbunden, denn eine Bankbürgschaft stellt eine ausreichende Sicherheit dar.

II.Erweiterung des § 641 BGB über die Fälligkeit der Vergütung

Die vorgeschlagene Erweiterung betrifft zwei verschiedene Aspekte.

1.Zum einen wird in die gesetzliche Regelung in Abs. 2 Nr. 2 Entwurf eine schon in der Rechtsprechung vielfach, allerdings nicht durchgehend, berücksichtigte Überlegung aufgenommen, dass nämlich ein Auftraggeber eines Subunternehmers, dessen eigener Auftraggeber ihm gegenüber das Werk abgenommen hat, sich nicht mehr auf eine fehlende Abnahme berufen kann. Dabei wird zusätzlich über die derzeitige Rechtsprechung hinaus die Möglichkeit aufgenommen, zur Mitteilung über das Verhalten des Hauptauftraggebers unter Fristsetzung aufzufordern. Wird die Auskunft nicht erteilt, tritt ebenfalls Fälligkeit ein.

Diese Erweiterung ist geeignet, kleineren Unternehmen einen gewissen Schutz zu bieten. Diese sind nämlich oft als Subunternehmer der großen Baufirmen benachteiligt, weil zwar der Hauptauftraggeber (Bauherr) längst abgenommen und abgerechnet hat, der Generalübernehmer und Auftraggeber des einzelnen Handwerkers aber die Abnahme zu verweigern versucht. Das ist nahezu immer unberechtigt. Die Streitigkeiten darüber werden mit der Neuregelung vermieden, die Verfahren um diesen Punkt verkürzt.

In diesem Zusammenhang ist auch Ziffer 3 des Abs. 2 Entwurf nicht zu beanstanden; dem Werkunternehmer steht die Auskunft zu, ob der Hauptauftraggeber abgenommen hat. Wird sie nicht erteilt, ist dir vorgesehene Fiktion einer Abnahme akzeptabel.

Bedenklich erscheint aber die Fiktion einer Abnahme nach der Regelung des Abs.es 2 Nr. 1 Entwurf, die schon eingreifen soll, wenn nur Abschlagszahlungen erfolgt sind. Diese Regelung ist deshalb unangemessen, weil der Generalübernehmer, der gegenüber dem Bauherrn Auftragnehmer und dem einzelnen Handwerker Auftraggeber ist, diese Abschlagszahlung keineswegs zwingend für den Teil des Werks erhält, der von dem eine Forderung stellenden Subunternehmer erbracht worden ist. Hinzu kommt, dass vielfach auch zwischen Bauherrn und Generalübernehmer Abschlagszahlungen vereinbart sind. Bloße Zahlungen des Bauherrn sollten daher eine Abnahmefiktion nicht begründen können. Aus diesem Grund sollte auch auf die Variante, die für Nr. 2 des Abs.es 2 Entwurf vorgesehen ist, nicht zurückgegriffen werden.

2.Eine Abweichung zur bisherigen Rechtsprechung stellt die Neufassung des Abs.es 3 des § 641 BGB dar. Für den Umfang des zurück zu behaltenden Betrages bei Mängeln hat die Rechtsprechung bislang durchgängig und ohne, dass hiergegen Bedenken laut geworden sind, gemäß der gesetzlichen Regel das Dreifache des zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrages für angemessen gehalten. Der Vorschlag für Abs. 2 des § 641 BGB sieht als Regelfall nur das Zweifache vor.

Ansatz der bisherigen Regelung für die Bemessung des angemessenen Betrages war, dass der Unternehmer einen erheblichen Anreiz haben sollte, Mängel schnell zu beseitigen. Dieser Gedanke ist auch nicht überlebt. Auch gibt es nicht nur zahlungsunwillige Bauherrn, sondern noch immer genug schlecht arbeitende Baufirmen. Es entspricht nicht der Erfahrung, dass Mängel stets oder ganz überwiegend nur zur unberechtigten Zahlungsverzögerung geltend gemacht werden.

Sehr häufig gibt es Fälle, in denen für eine Beseitigung der Mängel nur schwer ein Dritter gefunden werden kann, weil dieser dann auch für das vorgefundene alte Gewerk mit all seinen Unwägbarkeiten eine Gewährleistung mit übernehmen müsste, weilseine eigene Leistung darauf aufbaut. Es ist dann nötig, auf den ursprünglich tätigen Unternehmer ausreichend Druckausüben, dass er noch die Mängel beseitigt.

Aus den beiden vorgenannten Gründen wird anregt, dass hier die bisherige Regelung beibehalten werden sollte.

III.Änderung des § 648 a BGB (Bauhandwerkersicherheit)

Gegen die vorgesehenen Änderungen bestehen keine Bedenken.

Die für Abs. 1 vorgesehene Änderung, einen Anspruch auf eine Sicherheit auch zu geben, wenn der Auftraggeber Mängel geltend macht, wird den Bauhandwerkern eine spürbare Besserstellung verschaffen können. Bisher wurde nahezu immer bei einer Forderung nach einer Sicherheit für schon erbrachte Leistungen die Mängeleinrede erhoben, auch wenn es sich erkennbar um geringfügige Mängel handelte.

Auch die Klarstellung, dass eine Bankbürgschaft eine geeignete Sicherheit ist, ist zweckmäßig, weil dies der Lebenswirklichkeit entspricht.

Des Weiteren ist zu begrüßen, dass der Bauhandwerker bei Verweigerung der Sicherheit jetzt den Vertrag auch kündigen und Ersatz für den dadurch entstehenden Schaden verlangen kann. Durch das bisher allein bestehende Leistungsverweigerungsrecht war für ihn große Unsicherheit gegeben, ob und wann er ggf. noch Leistungen erbringen musste. Er musste Personal und Material vorhalten. Das hinderte viele Firmen an einer echten Leistungsverweigerung. Im Zusammenspiel mit Abs. 1, der auch die Unsicherheit an der Berechtigung des Vorgehens bei behaupteten Mängeln nimmt, erhalten die Bauhandwerker eine deutlich bessere Rechtsposition. Hilfreich ist dabei auch die gesetzliche Vermutung über die Schadenshöhe, die auch umfangreiche Prozesse über diese Fragen verhindern helfen kann.

Die Ausnahmen, die nun in Abs. 6 neu gefasst worden sind, entsprechen grundsätzlich der alten Rechtslage. Allerdings soll darauf hingewiesen werden, dass es gerade die hier von der Pflicht zur Sicherheit ausgenommene öffentliche Hand ist, die durch überaus späte Zahlungen Baufirmen und Handwerker in Schwierigkeiten bringt.

IV.Im Rahmen des § 649 BGB, der die Vergütungsansprüche des Handwerkers bei einer nicht durch ihn verursachten Kündigung regelt, soll eine gesetzliche Vermutung für einen Mindestsatz entgangenen Gewinns von 5 % aufgenommen werden.

Dies ist zu begrüßen. Es wird manche Streitigkeit über die Höhe dieses Gewinns vermeiden oder doch entschärfen.

Wenn auch viele Handwerker sich über die relativ geringe Höhe beschweren werden, so dürfte sie nach den allgemeinen Erfahrungen der Realität entsprechen.

V.Die Bund-Länder-Arbeitsgruppe macht drei Alternativvorschläge für ein neues Rechtsinstitut der vorläufigen Zahlungsanordnung, einer Spezialvorschrift zur einstweiligen Verfügung für Ansprüche aus Bauverträgen.

1.Mit dieser Regelung wäre ein beträchtlicher Anstieg entsprechender einstweiliger Verfahren zu erwarten, denn es darf davon ausgegangen werden, dass sich die Bauunternehmen dieser Möglichkeit fleißig bedienen werden. Dabei handelt es sich nach seiner Ausgestaltung nicht um ein klassisches Eilverfahren, sondern um eine Mischung aus Eilverfahren und Hauptverfahren. Vom Aufwand her - es ist ein Gutachten über den Zustand des Bauvorhabens durch einen öffentlich bestellten Sachverständigen vorzulegen, es ist immer mündlich zu verhandeln, es sei denn der Antrag wird abgelehnt, es sind klassische Einlassungs- und Erwiderungsfristen zu setzen - werden diese Verfahren einem typischen Hauptsacheverfahren nicht unbedingt nachstehen, außer dass das Gutachten schon vorliegt und sie aus diesem Grund vermutlich schneller zu erledigen sind. Die Dauer der Gutachtenerstattung entfällt. Arbeitsaufwand für die Gerichte entfällt nicht.

Es besteht die Gefahr, dass damit über ein Bauvorhaben mit mehreren relativ aufwändigen Verfahren nacheinander zu rechnen ist, nämlich für die Abschläge und den Rest jeweils gesondert. Zwar sieht die Ausgestaltung dieser neuen "Mischverfahrensart" vor, dass der durch sie erledigte Teil, soweit er auch in einem Hauptsachverfahren anhängig ist, als erledigt gilt, wenn die Parteien auf diese Möglichkeit hingewiesen werden und nicht binnen eines Monats widersprechen. Es würde aber gleichwohl zu jedenfalls wegen der restlichen Vergütung in einer Vielzahl der Fälle zu einem zweiten Verfahren kommen. Daraus entsteht eine erhebliche Mehrbelastung, Bausachen sind aufwändig. Trotz des Gutachtens, das vorliegen muss, muss man sich in die Sache einarbeiten.

Schließlich greift hier noch einmal das eingangs schon allgemein formulierte Bedenken, dass nicht erkennbar ist, warum gerade Bauhandwerker in dieser Weise gegenüber anderen Teilnehmern am Wirtschaftsleben bevorzugt behandelt werden sollen.

Insgesamt sprechen trotz der grundsätzlich akzeptablen Zielsetzung, die dahinter steht, wesentliche Bedenken gegen diese - anders als der übrige Entwurf nur als Möglichkeit - vorgeschlagene Regelung. Im Ergebnis ist sie abzulehnen.

2.Sollte gleichwohl das Verfahren einer vorläufigen Zahlungsanordnung Gesetz werden, regt der Deutsche Richterbund folgende Ergänzungen an:

a.Nach Abnahme hat der Besteller die Beweislast für die Mangelfreiheit der Sache. Das eröffnet dem Unternehmer die Möglichkeit, auf relativ einfache Weise eine vorläufige Zahlungsanordnung zu erlangen, weil er den Zustand des Werks nicht "qualifiziert" glaubhaft zu machen hat.

Innere Rechtfertigung für die Bevorzugung des Unternehmers durch das Rechtsinstitut der vorläufigen Anordnung ist aber eine hohe Wahrscheinlichkeit der Vertragsgemäßheit des Werks. Hieran fehlt es jedoch in den Fällen des Streits hierüber nach Abnahme. Es wird daher angeregt, für § 940 d ZPO-neu vorzuschreiben, dass der Unternehmer in jedem Fall den Zustand des Werks qualifiziert glaubhaft zu machen hat, es sei denn es besteht kein Streit hierüber.

Gerade die Frage der Abnahme ist oft nicht einfach zu klären. Insoweit stehen dem Unternehmer aber nach den Vorschlägen der Arbeitsgruppe alle Möglichkeiten der Glaubhaftmachung zur Seite. Sollte dem vorgenannten Vorschlag nicht gefolgt werden, wird deshalb angeregt, dass die Tatsache der Abnahme im Streit hierüber für eine vorläufige Zahlungsanordnung nur durch ein schriftliches Abnahmeprotokoll nachgewiesen werden kann.

b.Die Erledigungsfiktion in § 940 e III ZPO-neu bezieht sich aber nur auf anhängige Verfahren. Es wird angeregt, eine Lösung zu suchen, wonach der durch die vorläufige Zahlungsanordnung im sachlichen Umfang geregelte Streit auch in zukünftigen Verfahren weiterem Streit entzogen ist, es sei denn, es wird dem von einer Partei widersprochen.

3.Zu den drei vorgeschlagenen Alternativen:

a.Gegen die 1. Lösung spricht, dass es für den Unternehmer nicht so einfach sein dürfte, glaubhaft zu machen, dass er die Erfüllung der Forderung zur Aufrechterhaltung seiner Liquidität benötigt (vgl. S.9/10 Anlage 2). Die entsprechende Darlegung ist notwendig, da die Variante einen Verfügungsgrund voraussetzt, der nicht vermutet wird. Es ist weiter zu befürchten, dass die entsprechenden Voraussetzungen für die Annahme eines Verfügungsgrundes wegen der sehr offenen Formulierung der Vorschrift an den einzelnen Gerichten sehr unterschiedlich ausgelegt werden. Das eingeräumte weite Ermessen fördert im Übrigen die Neigung der unterlegenen Partei, in das Rechtsmittel zu gehen. Insgesamt ist dieser Vorschlag gegenüber der derzeitigen Rechtslage für den Unternehmer kaum ein Fortschritt und für die Gerichte sehr arbeitsintensiv ausgestaltet.

b.Der 2. Vorschlag ist einfach zu handhaben. Ein entsprechendes Gesetz wird zügig zu Entscheidungen führen. Der Vorschlag ist abernicht akzeptabel, weil damit eine Erfüllung in einem Eilverfahren erreicht werden kann, ohne dass überhaupt ein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht werden muss und der Besteller das Insolvenzrisiko des Unternehmers voll trägt. Das erscheint auch unter Berücksichtigung der dem Unternehmer obliegenden "qualifizierten" Darlegungslast für den Zustand des Werkes nicht angemessen. Eine derartige Bevorzugung des Bauhandwerkers gegenüber anderen Gläubigern ist nicht gerechtfertigt.

c.Die Lösung 3 ist nicht hilfreich, weil sie das Liquiditätsproblem des Unternehmers nicht löst. Er muss vor der Vollstreckung in der Regel Sicherheit leisten. Zwar ist ausnahmsweise unter bestimmten Voraussetzungen eine Anordnung ohne Sicherheitsleistung denkbar. Jedoch sind die entsprechenden Voraussetzungen nicht einfach darzulegen (siehe die Bedenken zu Lösung 1).

B.Gesetzesentwurf des Bundesrates für ein Forderungssicherungsgesetz

I.Änderung des § 632 a BGB

Die vorgeschlagene Änderung des § 632 a BGB entspricht derjenigen in dem Vorschlag der Bund-Länder-Arbeitsgruppe, auch wenn sie weniger detailliert und umfassend ist. Daher wird auf die Stellungnahme oben unter A.I. Bezug genommen.

II.Regelungen zu einem Eigentumsvorbehalt in §§ 632 b bis 632 e Entwurf

Diese Regelungen erscheinen im Ergebnis wenig sinnvoll. Von der Aufnahme in ein Gesetz wird abgeraten.

Hierzu ist zunächst anzumerken, dass auch nach heutiger Rechtslage ein Eigentumsvorbehalt an den eingebauten Materialien vorbehalten werden kann und es dazu einer eigenständigen Regelung, wie in § 632 b Abs. 1 Entwurf vorgesehen, nicht bedarf. Auch ist es in der Praxis so, dass durchaus auch heute Eigentumsvorbehalte vereinbart werden, deren Inhalt dem entspricht, was in der Neuregelung vorgeschlagen wird. Sie haben keine praktische Bedeutung, denn die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts kann zum einen andere Regelungen über den Eigentumsübergang, wie §§ 946 ff. BGB, nicht außer Kraft setzen. Zum anderen ist die Umsetzung sehr häufig praktisch nicht möglich, wie auch die Vorschriften des Entwurfs im Übrigen zu den Ausnahmen vom Wegnahmerecht deutlich zeigen.

Ein Eigentumsvorbehalt würde auch nach den vorgeschlagenen neuen Regelungen ins Leere gehen. Er hätte jedenfalls nicht die von den Handwerkern wohl gewünschte Folge, dass sie etwa aus einem fertigen Haus ihre Sachen einfach wieder herausreißen könnten. Das zeigt sich in § 632 b Abs. 3 und § 632 e des Entwurfs. Bei sehr vielen in ein Gebäude eingebauten Teilen, wie Fenstern und Türen, Heizung- und Sanitärausstattung, fest eingebauten Bodenbelägen und ähnlichem wird entweder die Wegnahme zu einer wesentlichen Verschlechterung des errichteten Gebäudes führen (§ 632 b Abs. 3) oder für den Erwerber unzumutbar sein (§ 632 e).

In nahezu allen anderen Fällen dürfte mit der geplanten Ergänzung zu der Absicherung des Unternehmers durch Sicherheiten § 632 b Abs. 3 Satz 3 des Entwurfs eingreifen, wonach bei einer anderweitigen Absicherung ohnehin nicht auf den Eigentumsvorbehalt zurückgegriffen werden darf.

Die vorgesehenen Regelungen sind aus diesen Gründen überhaupt nicht praxisrelevant und es sollte unbedingt zur Vermeidung sinnloser Streitigkeiten auf sie verzichtet werden.

III.Neufassung des § 641 BGB

Auch hier sind zwei verschiedene Aspekte zu behandeln, wie bei dem Entwurf der Bund-Länder-Arbeitsgruppe.

1.Die vorgeschlagene Fassung des § 641 Abs. 2 Entwurf deckt sich von der Intention mit derjenigen im dem Vorschlag der Bund-Länder-Arbeitsgruppe. Die Regelung ist zu begrüßen. Dabei ist die in dem Gesetzesentwurf des Bundesrats enthaltene Formulierung gegenüber dem der Bund-Länder-Arbeitsgruppe zu bevorzugen. Es wird hier eindeutig auf die Abnahme durch den Bauherrn und Hauptauftraggeber abgestellt; das ist aus den oben unter A. II. 1. dargestellten Gründen richtig.

2.Soweit auch dieser Vorschlag im Rahmen des § 641 Abs. 3 Entwurf die Höhe des zurückzuhaltenden Betrages im Falle des Vorliegens von Mängeln auf das Doppelte der Beseitigungskosten reduzieren will, wird aus den Gründen widersprochen, die unter A. II. 2. dargelegt worden sind. Dies gilt umso mehr, als man bei der Regelung des § 641 a Entwurf (s. unter Ziff. IV), bei dem dreifachen Betrag geblieben ist.

IV.Neufassung des § 641 a BGB und Aufnahme eines § 641 b BGB

Die vorgeschlagenen Änderungen begegnen keinen Bedenken, sind teilweise auch ausdrücklich zu begrüßen.

Hervorzuheben ist dabei die Änderung des rechtlichen Charakters der zu erstellenden Bescheinigung von einer Fertigstellungsbescheinigung zu einer Vergütungsbescheinigung. Diese Änderung mag durchaus geeignet sein, dem Verfahren nach § 641 a BGB größere praktische Bedeutung zu geben. Bisher war dieses Verfahren nur geeignet, wenn der Unternehmer mit der Feststellung eines insgesamt mangelfreien Werks rechnen konnte. Das ist nur in den seltensten Fällen der Fall. Nur dann war es aber lohnend, die erheblichen Kosten der Begutachtung, die zunächst aufzuwänden sind, zu investieren. Wenn nunmehr das Verfahren auch bei Mängeln zu einem Vergütungsanspruch führen kann, wenn auch ggf. nicht in voller Höhe, ist dies zweckmäßig.

Es ist auch sinnvoll, wie jetzt in Abs. 4 des Entwurfs vorgesehen, dass der Sachverständige eine Mängelliste erstellt und sich auch bereits mit der Höhe der Mängelbeseitigungskosten befasst. Dadurch wird das Interesse beider Vertragspartner an dem Gutachten verstärkt, und es ist anzunehmen, dass dann auch häufiger darauf zurückgegriffen wird. Das gilt insbesondere auch deshalb, weil auch der Besteller des Werkes nach dem Inhalt des geplanten § 641 b des Entwurfs ein Interesse an der Einholung des Gutachtens haben wird.

Von Vorteil ist auch die in § 641 a Abs. 2 Entwurf neu aufgenommene Regelung der auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkten Haftung des zu beauftragenden Sachverständigen. Er wird in die Lage versetzt, eine entsprechende Bescheinigung ohne Haftungssorgen zu erteilen. Dies wird die Möglichkeiten für Bauhandwerker, eine solche Bescheinigung zu erlangen, spürbar verbessern.

Es wird angeregt, im Rahmen des Abs. 2 Satz 2 neben dem Verweis auf § 241 Abs. 2 BGB auch die alte Gesetzesformulierung beizubehalten, dass der Sachverständige das Gutachten unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen zu fertigen hat. Damit wäre klar, dass diese Pflicht nicht nur beiden Parteien gegenüber besteht, sondern auch, welchen Inhalt sie hat.

V.Neufassung des § 648 a BGB

Die vorgeschlagene Neuregelung entspricht sinngemäß und auch vom Wortlaut her weitgehend dem Vorschlag der Bund-Länder-Arbeitsgruppe und ist, ebenso wie dieser, zu begrüßen. Auf die Ausführungen in A. III. wird Bezug genommen.

VI.Einfügung eines § 648 a BGB

Gegen die hier vorgesehenen Regelungen bestehen keine Bedenken. Eine bessere Absicherung von Baugeldzahlungen ist zu begrüßen. Allerdings bestehen im Wesentlichen Gefahren für den Verlust von Baugeld in der Insolvenz. Eine Anpassung dort ist nicht vorgesehen. Sie ist auch mit dem Ansatz des Insolvenzverfahrens nach dem jetzt geltenden Recht, möglichst alles zugunsten der Masse zu erhalten, nicht zu vereinbaren. Ohne eine Schutzregelung in der Insolvenzordnung kann allerdings eine wirkliche Absicherung der Baugeldgeber nicht sicher erfolgen.

VII.Ergänzung des § 649 BGB

Der vorgeschlagenen Ergänzung ist zuzustimmen. Auf die Ausführungen zu A. V. wird verwiesen.

VIII.§ 301 II ZPO-neu (Teilurteil)

Nach der Vorschrift können die Parteien ein Teilurteil beantragen. Liegen die Voraussetzungen hierfür nicht vor, ist der Antrag durch Beschluss, der nicht begründet werden muss, zurückzuweisen.

Gegen den Vorschlag bestehen im Grundsatz keine Bedenken. Insbesondere ist es richtig, dass der Beschluss nicht begründet werden muss, weil hierbei im Einzellfall schwierige Fragen zur Zulässigkeit des Teilurteils abgehandelt werden müssten. Das erscheint für eine Zwischenentscheidung nicht angemessen. Da der Beschluss nicht rechtsmittelfähig ist, bedarf er auch keiner Begründung.

Allerdings wird der Vorschlag der Vorschrift keine wesentliche Änderung der Rechtspraxis zur Folge haben, die durch eine geringe Anzahl von Teilurteilen gekennzeichnet ist. Zwar wird das Teilurteil mit der neuen Fassung zwingend, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen. Indes wird das im Bauprozess selten der Fall sein, weil Voraussetzung für ein Teilurteil die sog. Widerspruchsfreiheit ist.

IX.§§ 347 a bis f ZPO-neu (Voraburteil)

Es handelt sich um ein völlig neues Rechtsinstitut. Bei Ansprüchen im Zusammenhang mit der Errichtung eines Bauwerks (auch eines Teils davon sowie Außenanlagen) sollen der Unternehmer und der Besteller eine vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung verlangen können. Das Gericht entscheidet nach mündlicher Verhandlung im summarischen Verfahren nach billigem Ermessen. Das Urteil ergeht unter dem Vorbehalt der späteren Endentscheidung. Es ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar und nicht gesondert anfechtbar. Es erwächst in Rechtskraft und hat endgültig beendigende Wirkung für das gesamte Verfahren, wenn nicht binnen drei Monaten ein Antrag auf Fortsetzung des Rechtsstreits gestellt wird.

Wenn der Deutsche Richterbund auch die Bedenken teilt, die in der Stellungnahme der Bundesregierung zur Unbestimmtheit der Voraussetzungen der Anordnung aufgezeigt werden, sollte der gedankliche Ansatz doch weiterverfolgt werden.

Die Voraussetzungen für den Erlass eines Voraburteils sind allerdings recht unpräzise (§ 347 c II ZPO-neu). Ohne jede Beweisaufnahme erscheint es nicht gerechtfertigt, ein solches Urteil zu erlassen. Es kann nach unserer Auffassung nicht allein dem billigen Ermessen des Richters überlassen bleiben, unter welchen Voraussetzungen er solch einen Titel schafft. Weiter ergibt sich aus dem Gesetz nicht, wann über den Antrag auf Erlass eines solchen Urteils entschieden werden muss.

Schließlich ist nicht klar, ob das Voraburteil, weil es ja potentiell über den gesamten Rechtsstreit eine Entscheidung fällt, eine vorläufige Kostenentscheidung auch über den Gesamtstreitwert enthält. Auch die Gebühren für das Gericht und die Anwälte müssten insoweit überdacht werden.

Die Vorschrift verschafft dem Unternehmer zunächst keine Liquidität, weil das Voraburteil nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist. Das gilt aber nur für den Fall, dass das Urteil nicht rechtskräftig wird, also ein Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens gestellt wird. Für diesen Fall ist es aber auch gerechtfertigt, den Besteller nicht dem Insolvenzrisiko des Unternehmers auszusetzen.

Für die Vorschrift spricht in unseren Augen aber die weitergehende verfahrensbeendende Wirkung der beabsichtigten Norm. Das ist es wert, diesen Gedanken weiter zu verfolgen. Wird nicht der Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens gestellt, ist das gesamte Verfahren beendet, auch der Teil, der nicht zu einer sachlichen Erledigung durch die Vorabentscheidung geführt hat. Es handelt sich also gleichzeitig um eine neue Art von Vergleichsvorschlag. Das Gericht erkennt dem Unternehmer einen Betrag zu, den es aufgrund seiner vorläufigen Bewertung (nach teilweiser Beweisaufnahme) für angemessen hält und die Parteien können entscheiden, ob sie sich damit zufrieden geben. Sie müssen insoweit nicht aktiv werden. Bekanntermaßen ist das für nicht wenige Parteien einfacher, als einen Vergleich aktiv auszuhandeln. Deshalb könnte ein entsprechendes Verfahren, welches nach einer Zeit der Erprobung in Bausachen auf andere Verfahren erweitert werden könnte, eine nachhaltige Entlastung der Justiz und Beschleunigung dieser Verfahren zur Folge haben.

X.§ 750 a ZPO-neu und § 909 I a ZPO-neu

Grundsätzlich bestehen gegen die Vorschriften keine Bedenken, jedoch werden sie eine nicht unerhebliche Mehrbelastung der Amtsgerichte zur Folge haben.

XII.§ 756 I ZPO-neu

Die Vorschrift ist im Grundsatz sinnvoll. Jedoch sollte die Beibringung eines Gutachtens eines vereidigten Sachverständigen Voraussetzung des Nachweises der Nacherfüllung sein.

Änderung des AktG, GmbHG und des StGB

Gegen die Vorschläge bestehen keine Bedenken.