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29.05.2017

Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zur Überprüfung des Bauvertragsrechts

zur Befragung zu der rechtsvergleichenden Untersuchung zu Kernfragen des
Privaten Bauvertragsrechts der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg und zu der
am 17. März 2010 vom Bundesministerium der Justiz durchgeführten Erörterung in
der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht

Nr. 11/10

April 2010

Zu dem Thema einer Neufassung und ggf. Schaffung eines eigenständigen Bauvertragsrechts nimmt der Deutsche Richterbund (DRB) auf der Grundlage der Anfrage vom 28.1.2010 wie folgt Stellung:

I.

Der DRB begrüßt, dass sich das Bundesministerium der Justiz mit dieser Fragestellung beschäftigt und dabei den Prüfungsrahmen so steckt, dass die bei der Abwicklung streitiger Bauvorhaben anstehenden Fragen insgesamt ermittelt und Lösungen dafür untersucht werden sollen.

II.

Zunächst möchten wir sodann auf die in dem o.g. Anschreiben aufgeworfenen konkreten Fragen eingehen. Dazu ist vorab festzustellen, dass es zu den Fragen keine Statistiken oder sonstigen allgemeinen Erfassungen gibt. Die Antworten 1., 2. und 3. basieren daher auf einer stichprobenartigen Befragung mehrerer mit dem Rechtsbereich Baurecht über längere Zeit befassten Richter, die ihre Erfahrungen geschätzt haben.

1. Wie häufig kommt es im Bauprozess bei Mängeln eines Bauwerkes auf die Beweislastverteilung an (in ca. ¼, ½, ¾ oder in allen Gewährleistungsverfahren)?

 

Hierzu wurde allgemein eine Einschätzung bezogen auf die Zahl der behandelten Mängel, weniger der Fälle eingeholt. In den meisten Fällen geht es um mehr als einen Mangel, und die Entscheidung darüber, ob das Vorliegen eines Mangels sowie die Verantwortlichkeit dafür eindeutig geklärt werden kann, muss nicht einheitlich erfolgen. Bezogen auf zu beurteilende Mängel ging die allgemeine Einschätzung dahin, dass ggf. bei einem Viertel (1/4) der Mängel die Beweislast eine Rolle spielt. Dies betrifft nicht nur die Frage, ob zum Zeitpunkt der Prüfung ein Mangel vorliegt, sondern auch ggf. das Problem, wer diesen ggf. zu vertreten hat, ob er also tatsächlich durch den ursprünglich ausführenden Handwerker verursacht ist.

Es wurde aber ergänzend die Erfahrung berichtet, dass bei Streitigkeiten über den Leistungsumfang, insbesondere bei vorzeitiger Vertragsbeendigung, die Beweislast eine bedeutendere Rolle spielt, weil die Aufklärung des Leistungsumfangs und ihre Abgrenzung regelmäßig nach Fertigstellung durch einen Drittunternehmer hier besonders schwierig ist.
(das betrifft nicht die Fragestellung der Beweislast bei Mängeln)

2 a) Wie häufig scheitern Klagen, die auf Mängelrechte gestützt werden, an der Frage der Verjährung (in ca. ¼, ½, ¾ oder in allen Gewährleistungsverfahren)?

 

Hierzu waren die mitgeteilten Erfahrungen unterschiedlich. Allgemein ging die Einschätzung dahin, dass die Anzahl der Fälle deutlich unter ¼ liegt.

2 b) Wie häufig sind Streitigkeiten, in denen vermeintliche Arglist des Unternehmers oder sein Organisationsverschulden Gegenstand des Streits sind (mögliche Konstrukte zur Überwindung der 5-Jahres-Frist; in ca. 1/4 , 1/2 , ¾ oder in allen Gewährleistungsverfahren)?

Hier wurde allgemein die Erfahrung mitgeteilt, dass diese Art von Fällen noch deutlich weniger als ¼ aller Fälle ausmachen, im Gegenteil überaus selten vorkommen.

3. In welchem Umfang liegen Ihrer Einschätzung nach den Bauprozessen über Baumängel letztlich Zahlungsschwierigkeiten privater Bauherren zugrunde (in ca. ¼, ½, ¼ oder in allen Gewährleistungsverfahren)?

Hierzu gab es kein einheitliches Meinungsbild. Allgemein ging die Meinung dahin, dass im privaten Bereich vielleicht bei 1/3 der Fälle Zahlungsschwierigkeiten eine Rolle spielen; daneben gibt es auch Fälle, in denen ein Unwille zur Zahlung besteht, aber eigentlich keine Zahlungsschwierigkeiten. In diesen letzten Fällen beobachtet man durchaus, dass Mängel überbetont werden, um die zu zahlende Summe im Vergleichswege mindern zu können. Letztlich bestand Einigkeit, dass aber diese letzte Variante eher seltener vorkommt als echte Zahlungsschwierigkeiten. Im Bereich gewerblicher Auftraggeber ist die Zahl der Fälle, in denen letztlich Zahlungsschwierigkeiten den Grund für die Geltendmachung von Mängeln ausmachen, nach Wirtschaftslage schwankend. Eine Mengeneinschätzung scheint kaum möglich.

4. Was spricht Ihrer Einschätzung nach für bzw. gegen die Schlussrechnung als - gesetzlich geregelte - zusätzliche Fälligkeitsvoraussetzung für die Schlusszahlung?

Die Beantwortung der Frage setzt unter anderem auch eine konkrete Ausgestaltung der Schlussrechnung voraus. Hier wird unterstellt, dass die Rechnung detailliert und prüfbar sein soll, weil das Erfordernis sonst wenig Sinn machte, und dass außerdem gewisse Rechtsfolgen an den Erhalt der Schlussrechnung geknüpft werden sollen.

Eine Schlussrechnung böte einerseits einen sicheren Anhaltspunkt, zu welchem Zeitpunkt nach Auffassung des Unternehmers eine Beendigung der Arbeiten vorliegt. Der Auftragnehmer zeigt mit ihrer Erstellung und ihrer Bezeichnung als Schlussrechnung, dass er seine Arbeiten für abgeschlossen hält; der Auftragnehmer kann dies mit dem Erhalt eindeutig erkennen.

Es wäre ggf. möglich, an den Erhalt der Schlussrechnung auch eine Abnahmefiktion zu knüpfen, falls der vollständigen und dem äußeren Bild nach ordnungsgemäßen Fertigstellung der Werkleistung nicht innerhalb einer bestimmten Frist widersprochen würde. Dies würde eine nicht unbedeutende Zahl von Streitfällen zu der Frage ersparen, ob und wann eine Abnahme erfolgt ist oder nicht. Es dürfte auch für den Auftragnehmer eine solche Folge - jedenfalls nach Belehrung - nicht unangemessen sein, denn der Erhalt der Schlussrechnung zeigt den Beginn der Erklärungsfrist klar an.

Zum anderen würde die detaillierte Schlussrechnung die erbrachten Leistungen nach Art und Umfang sowie nach den dafür berechneten Anteilen der Vergütung zusammenstellen. Diese Anforderung wird zwar in der Frage nicht ausdrücklich genannt. Nur verbunden mit einem prüfbaren Inhalt macht aber eine Schlussrechnung Sinn, denn damit hätte der Auftraggeber die Möglichkeit, die abgerechneten Leistungen zu prüfen. In einer recht großen Zahl in der Praxis streitiger Fälle wäre damit klar, welche Leistungsteile als ursprünglicher Auftrag abgerechnet und welche als zusätzliche Leistung angesetzt werden.

Eine Ausgestaltung der Schlussrechnung, wie sie vorstehend zugrunde gelegt wird, setzt eine Prüffähigkeit voraus. Wie schon bisher im Bereich der VOB-Bauverträge ist damit zu rechnen, dass häufiger die fehlende Prüfbarkeit gerügt und als Anlass zu einer verzögerten Werklohnzahlung genommen wird. In der gerichtlichen Praxis allerdings sind Streitigkeiten über fehlende Prüfbarkeit nahezu immer schnell zu entscheiden, so dass sich die Verzögerungen von Rechtsstreitigkeiten in Grenzen halten werden.

Auch bei kleinen Aufträgen sollte eine Schlussrechnung verlangt werden, die ggf. sehr kurz sein kann, da sie nur die Funktion hat, für den - mit dem Auftragsumfang vertrauten - Auftraggeber die Prüfbarkeit sicherzustellen.

Wägt man alle Argumente ab, überwiegen die Vorteile einer prüfbaren Schlussrechnung als zusätzliche Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs.


III.
Sodann soll zu dem rechtsvergleichenden Gutachten der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Stellung genommen werden, auf dem Hintergrund der Prüfung, ob ein Bauvertragsrecht zu schaffen oder doch entsprechende gesetzliche Anpassungen vorzunehmen sind. Es werden auch die Erörterungen am 17.3.2010 berücksichtigt.

1. In dem Gutachten wird der Begriff des Bauvertrags verwendet. Es erscheint sinnvoll, diesen Begriff näher zu konkretisieren.

Gemäß der Ausrichtung des Gutachtens auf Aspekte des Verbraucherschutzes sind damit allem Anschein nach Werkverträge von Verbrauchern mit dem Inhalt von Bauleistungen gemeint. Aus dem Gutachten ist insbesondere eine Konzentration auf Verträge betreffend die Errichtung oder den Kauf von Wohnimmobilien zu entnehmen.

Mit dieser Art von Verträgen wird aber der Anwendungsbereich von „Bauverträgen" nicht vollständig erfasst. Es gibt einen ganz beträchtlichen gewerblichen Bereich zwischen Kaufleuten, der zahlenmäßig den Bereich privater Auftraggeber jedenfalls erreichen, wenn nicht übersteigen dürfte. Es sollte daher klargestellt werden, dass nicht nur Verträge mit privaten Auftraggebern erfasst sein sollen. Dahin haben wir auch die Diskussionen und Erörterungen am 17.3.2010 verstanden.

Ferner müssen 2Bauverträge" nicht zwingend auf die Errichtung von Gebäuden zielen; ein sehr weiter Anwendungsbereich dürfte bei allen Arten von Reparaturen und Umbauten liegen. Hier sollte aus Sicht des DRB deutlich gemacht werden, ob auch diese Fälle erfasst sind, die zum Teil auch sehr geringe Leistungen und Vergütungen zum Gegenstand haben. Diese Differenzierung erscheint auch wichtig, weil sich bei solchen Verträgen betreffend Bestandsimmobilien die besonderen Merkmale und die Schwierigkeiten oft anders darstellen als bei Verträgen zur (Neu-)Errichtung von Wohnimmobilien.

Nach derzeitigem Stand unter Berücksichtigung der Erörterungen am 17.3.2010 gehen wir davon aus, dass auch Reparaturverträge, gleich welchen Auftragsvolumens, mit behandelt werden sollen. Es müsste sich aber um solche Werkleistungen handeln, die Gebäude, andere bauliche Anlagen oder Grundstücke betreffen oder doch wesentliche Teile davon. Hier müsste eine genaue Abgrenzung erfolgen können.

2. Das Gutachten befasst sich unter verschiedenen Aspekten mit den Fragen, ob und welche allgemeinen Geschäftsbedingungen Verwendung finden und ob ggf. Musterverträge Vorteile bieten können. Zu diesem Punkt soll hier vorab kurz Stellung genommen werden, da nach der Erörterung vom 17.3.2010 davon ausgegangen wird, dass dies weniger Gegenstand der weiteren Diskussionen sein wird.

Hierzu bestehen zunächst gewisse Bedenken, ob von einer so umfangreichen Verwendung der VOB/B in Verträgen mit Verbrauchern ausgegangen werden kann, wie das Gutachten dies unter Berufung auf eine Stellungnahme der Verbraucherzentrale Bundesverband angibt, ob also die tatsächliche Grundlage der dortigen Annahmen richtig ist. Nach den für diese Stellungnahme eingeholten Erfahrungen einzelner Richter werden etwa in einer größeren Zahl aller Verträge über Reparaturen keine allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, weil die Verträge gar nicht schriftlich geschlossen werden. Ferner betrifft die überwiegende Zahl der Verträge über die Errichtung von Häusern oder den Erwerb gerade errichteter Häuser solche Konstellationen, die als Bauträgerverträge anzusehen sind und damit ohnehin anderen Regeln unterliegen.

Gleichwohl gibt es Verträge, in denen auch mit Verbrauchern die Geltung der VOB/B vereinbart wird. Hier ist zunächst nochmals zu betonen, dass die VOB/B grundsätzlich für Bauwerkverträge zwischen der öffentlichen Hand und Bauunternehmen entwickelt worden sind und daher davon ausgehen, dass auf beiden Seiten rechts- und sachkundige Vertragspartner vorhanden sind. Nach der inzwischen wohl überwiegenden Meinung ist aber nach der Neuregelung des § 310 BGB selbst dort nicht mehr davon auszugehen, dass dieses Regelwerk als insgesamt ausgewogen anzusehen ist, wenn es unverändert und im Ganzen vereinbart wird. Damit unterliegen die einzelnen Bestimmungen der VOB/B der allgemeinen Inhaltskontrolle. Dies spricht dafür, dass ein ausreichender Schutz für - regelmäßig nicht fach- und rechtskundige - Verbraucher zunächst nicht gewährleistet ist. Jedoch erscheint ein allgemeines Verbot, sie zu vereinbaren, viel zu weitgehend. Es gibt auch Fälle, in denen die Anwendung sinnvoll ist, insbesondere, wenn der Verbraucher durch Fachleute aus dem Baubereich vertreten wird. Im Ergebnis besteht insoweit ein besonderer Regelungsbedarf nur dann, wenn der Verbraucher nicht durch Fachleute vertreten ist. Dann bedürfte es besonderer Belehrungs- und Hinweispflichten zu den teilweise rigiden Folgen versäumter Fristen oder Mitwirkungen.

Die Frage, ob es sinnvoll sein kann, Musterverträge vorzugeben, wird im Gutachten unter Bezugnahme insbesondere auf Erfahrungen in den Niederlanden ebenfalls gründlich geprüft. Hier ist aus Sicht des DRB zu bedenken, dass es aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit heraus wenig glücklich erscheint, Verträge mit bestimmten Inhalten zwingend vorzuschreiben. In aller Regel sind solche zwingenden Muster nicht geeignet, alle oder auch nur eine Vielzahl von Verträgen zu erfassen. Das zeigen auch die in dem Gutachten beschriebenen Erfahrungen. Mit zwingenden Musterverträgen würde man somit wieder nur eine geringe Zahl von Fällen erfassen, und voraussichtlich würde es auch wieder zu einer umfangreichen Rechtsprechung über die Auslegung solcher Verträge im Einzelfall kommen. Außerdem versperren zwingende Musterverträge die Möglichkeit, auf neuere Entwicklungen sowohl der Bau- wie auch der Finanzierungspraxis zeitangemessen zu reagieren.

Bedenkenswert könnten freiwillige Musterverträge sein, die allerdings recht allgemein formuliert sein müssten, um eine ausreichend weite Verbreitung zu finden.

3. Die in dem Gutachten auf Seite 4/5 unter Berufung auf die Veröffentlichungen der Verbraucherzentrale Bundesverband genannten Fragen oder Aspekte, die für eine Reform der Rechtsvorschriften maßgeblich sein sollen, überzeugen aus den Erfahrungen der rechtlichen Praxis heraus nur teilweise und sollten jedenfalls nicht nur in Bezug auf Verbraucher gelten.

Teilweise handelte es sich um Aspekte, die sich in der rechtlichen Praxis nicht als problematisch erweisen, wie etwa der Schutz des Verbrauchers vor übereiltem Abschluss von Bauverträgen. Hier ist es in aller Regel so, dass sich die Verbraucher den Abschluss solcher mit großen und langdauernden Verpflichtungen verbundenen Verträge fast immer sorgfältig überlegen. Die in der Anhörung angesprochene Möglichkeit, dass ein Verbraucher nicht erkennt, dass er eine rechtliche Bindung eingeht, dürfte keine Besonderheit des Baurechts sein.

In diese Kategorie fällt auch der Aspekt des Schutzes des Verbrauchers gegen vorläufige Titulierung unberechtigter Werklohnforderungen. Eine vorläufige Titulierung ist höchst unwahrscheinlich. In der Regel kann man sie unter Nutzung der allgemeinen prozessualen Mittel verhindern. Wird etwa ein Mahnverfahren eingeleitet, ist die Einlegung eines Widerspruchs im Mahnverfahren ohne großen Aufwand möglich und verhindert damit auch die Titulierung. Einstweilige Verfügungen, die auf vorzeitige Zahlung gerichtet sind, sind in der Praxis wegen der Bauhandwerkersicherungshypothek unbekannt. Denkbar sind allenfalls Fälle, in denen Mängel in einem Rechtsstreit so spät geltend gemacht werden, dass ein Vorbehaltsurteil ergeht, was aber auch eher selten geschieht. Diese letzte Konstellation ist im Übrigen bei ordnungsgemäßer Prozessführung auch nicht zu erwarten.

Allgemein bedeutsam ist der Aspekt, dass ein Bauvertrag nicht auf unzureichender Informationsgrundlage geschlossen werden sollte. Dies gilt generell und führt zu einem wesentlichen Bereich, für den eine Regelung geprüft werden sollte, nämlich alle Regelungen zum Umfang und Inhalt der geschuldeten Leistung. Diese Problematik umfasst etwa die Inhalte von Leistungsbeschreibungen, Mitwirkungspflichten des Bauherren, Hinweispflichten des Unternehmers pp. Dies war ein besonderer Punkt der Erörterungen am 17.3.2010. Hierzu soll noch weiter unten gesondert Stellung genommen werden.

Ebenfalls zu erörtern ist die Frage der Vorleistungen, allerdings ebenfalls nicht allein auf Verbraucher bezogen. Auch dazu wird unten noch näher Stellung genommen.

Schließlich ist ein wichtiger Punkt auch, wie die Aufklärung und ggf. Beseitigung von Mängeln möglichst schnell und sicher möglich ist. Hier sind Fragen der Beweislast und der Verjährung anzusprechen. Auch dazu wird gesondert eingegangen.

Auf den Schutz vor benachteiligenden AGB sind wir bereits oben eingegangen.

Wichtig ist schließlich ein möglichst guter Schutz im Insolvenzfall. Auch dies gilt aber nicht nur in Bezug auf Verbraucher, sondern generell und auch in Bezug auf alle am Vertrag einerseits und am Bauvorhaben andererseits - etwa als Nachunternehmer - Beteiligten. Zu prüfen ist aber, ob diese eine Aufgabe des Baurechts oder eine solche des Insolvenzrechts ist.

Neben diesen im Gutachten genannten und teilweise wichtigen Aspekten erscheint ein besonderer Regelungsbedarf für Verträge gegeben, die vorzeitig beendet werden. Hier bestehen oft besondere Schwierigkeiten der gerichtlichen Aufklärung, weil die gerichtliche Auseinandersetzung regelmäßig erst nach Fertigstellung durch Drittunternehmer erfolgt, so dass geprüft werden sollte, ob nicht eine genauere gesetzliche Regelung Abhilfe ermöglichen kann.

Regelungen erscheinen auch sinnvoll zu Bauzeitverzögerungen und insgesamt zur Dokumentation des Geschehens an einer Baustelle, da die tatsächliche Aufklärung insoweit oft besondere Schwierigkeiten macht.

4. Zu einzelnen rechtlichen Aspekten wird sodann wie folgt Stellung genommen. Dabei sollen in diesem Unterpunkt solche Punkte behandelt werden, die den Vertragsschluss, den Charakter des Vertrages und die Anforderungen an seinen Inhalt betreffen. Dabei werden auch schon einzelne Aspekte erfasst, die in der Bauphase auftreten, aber letztlich auch den Inhalt des Vertrags betreffen.

a) Im Hinblick auf den Abschluss des Vertrags wird die Festlegung einer besonderen Form diskutiert, sowohl Schriftform als auch notarielle Beurkundung. Diese wird vor allem für Bauträgerverträge in Betracht gezogen.

Es bestehen hier Bedenken, ob generell für Bauverträge die notarielle Form zweckmäßig ist. Wie eingangs ausgeführt, dürfte der Begriff des Bauvertrags auch solche Verträge mit umfassen, in denen es nur um Reparaturen oder Änderungen eines bestehenden Gebäudes geht. Für solche Verträge ist die notarielle Form unangemessen, denn sie verlangte einen unnötigen Zeit- und Kostenaufwand, weil ein Notar die oft bei Bauverträgen entscheidende technische Prüfung, ob die Leistungen vollständig beschrieben und die Preise sinnvoll kalkuliert sind, nicht erbringen könnte.

Ernsthaft zu erwägen ist jedoch ein Schriftformerfordernis. Damit wäre erreicht, dass der Leistungsumfang und die zu erwartenden Kosten zuvor in einer nachprüfbaren Weise niedergelegt werden. Auch die Schriftform entfaltet eine gewisse, wenn auch niedriger als bei der Beurkundung angesiedelte Warnfunktion. Der Auftraggeber wird so klar darauf hingewiesen, dass er mit bestimmten Kosten zu rechnen hat. Auch der Auftragnehmer wird so dazu angehalten, vorher seriös die zu erwartenden Arbeiten und die dafür anfallenden Kosten zu kalkulieren. Eine Ausnahme wird nur dort vorzusehen sein, wo schnelle Entscheidungen etwa bei Havarien oder Notreparaturen zu treffen sind.

b) Bei der inhaltlichen Ausgestaltung des Vertrags ist sodann die genaue Beschreibung der Leistung und der auftraggeberseits zu stellenden Vorleistungen ein ganz wesentlicher Aspekt.

Aus den Erfahrungen der gerichtlichen Praxis erscheint es besonders sinnvoll, die laut Bauvertrag zu erbringende Leistung vollständig und richtig zu erfassen. Dies gilt zum einen für Verträge, die auf die Errichtung eines Hauses zielen. Hier sollte die Leistungsbeschreibung so ausführlich sein, dass nicht nur eine allgemeine, eigentlich inhaltsleere funktionale Beschreibungen erfolgt. Mit der Baubeschreibung sollte nachvollziehbar sein, welche Leistungen der Auftragnehmer zu erbringen hat und welche nicht. In einer Vielzahl von Fällen sind heute Beweisaufnahmen erforderlich, um den genauen vereinbarten Leistungsumfang zu klären.

In diesem Zusammenhang ist zu erörtern, ob es erforderlich sein soll, die übliche Ausführung nach dem geltenden Stand der Technik zu beschreiben, oder ob auf den Stand der Technik verwiesen werden darf. Inhaltlich ist es oft so, dass der Begriff des Stands der Technik eine ausreichende Klärung dessen erlaubt, was geleistet werden soll, weil regelmäßig die Vorgaben der einschlägigen DIN-Normen den Stand der Technik detailliert beschreiben. Andererseits können Vertragspartner, die nicht selbst im Baugeschäft tätig sind, oder jedenfalls nicht im technischen Bereich tätig sind, damit im Regelfall keine sichere Vorstellung verbinden. Es sollte daher auch bei Vereinbarung des üblichen technischen Standes in der Leistungsbeschreibung festzulegen sein, was genau auszuführen ist, soweit nicht konkret auf DIN-Normen Bezug genommen wird, die aber mangels Zugänglichkeit für den Verbraucher dann beizufügender Vertragsbestandteil werden sollten.

Diese Verpflichtung sollte auch für Verträge gelten, die nicht die Neuerrichtung eines Gebäudes betreffen. Gerade umfangreiche Reparaturen oder Umbauten sind Fälle, in denen besonders leicht Streit über den vereinbarten Umfang und Inhalt der Leistung auftreten kann und in denen dieser besonders schwer zu klären ist. Hierbei wird nicht verkannt, dass bei solchen Arbeiten der Leistungsumfang manchmal nicht sicher vorherzusehen und damit festzulegen ist. Es kann aber etwa klar vereinbart werden, welche Bereiche dies betrifft und welche Schritte unternommen werden sollen, den Leistungsumfang nachträglich festzulegen, sobald dies möglich ist. Wenn etwa Umbauten auszuführen sind, kann eine nachträgliche Bestimmung erfolgen, sobald klar ist, welche Teile des Bauwerks bestehen bleiben können und welche nicht, hierfür bieten sich schriftliche Nachträge nach dem Vorbild der VOB/B an.

Im Zusammenspiel mit der unter lit. a) angesprochenen Schriftform kann mit diesem Erfordernis eine deutlich klarere und sichere Ausgangslage der Vertragsparteien hinsichtlich der geschuldeten Leistung und der zu erwartenden Vergütung geschaffen werden.

c) In direktem Zusammenhang damit steht die Frage, in welchem Maß die Vertragsparteien an der Festlegung der Leistung mitwirken müssen. Diese Fragestellung hat zwei Seiten.

Zum einen zeigt die Erfahrung - wie auch in der Erörterung am 17.3.2010 angesprochen -, dass bei Leistungsbeschreibungen im gewerblichen Bereich und insbesondere bei Großprojekten oft versucht wird, an sich extra abzurechnende Leistungspositionen in anderen, von einem Pauschalpreis erfassten Positionen zu "verstecken" oder andererseits diese aus dem Preis auszunehmen, obwohl sie technisch zwingend erforderlich sind, und so den Weg zu Nachberechnungen und Nachträgen zu eröffnen. Zum anderen fehlen oft Angaben des Auftraggebers zur genauen Festlegung des Leistungsumfangs. Hieraus erwachsen in der Praxis oft erhebliche Streitpositionen, die nur schwer aufzuklären sind.

Daher wird angeregt, hier eine gesetzliche Lösung dahin zu finden, dass Unklarheiten zu Lasten dessen zu werten sind, dessen Verantwortungssphäre sie zuzurechnen sind. Wenn also in einer vom Auftraggeber gestellten Ausschreibung technisch zwingend nötige Leistungspositionen nicht auftauchen, sollte dies - wie beim Einheitspreisvertrag ohnehin - zu seinen Lasten gehen. Wenn andererseits der Auftragnehmer technisch erforderliche Arbeiten nicht mit anbietet, um sie im Verlauf des Bauvorhabens als Nachtrag anzubieten und so das vorgesehene Preisgefüge zu überschreiten, sollte dies von ihm - beim Pauschalpreisvertrag - zu tragen sein. Es wird in solchen Fällen dann zwar der Streit bleiben, ob die fragliche Position zwingend technisch erforderlich ist oder nicht. Dies lässt sich aber in den meisten Fällen durch die Beurteilung eines Sachverständigen aufklären.

Allgemein sollte eine solche Regelung Teil einer gegenseitigen Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Durchführung und Abwicklung des Bauvorhabens sein. Eine solche Verpflichtung wäre beispielsweise darauf zu richten, dass an der Feststellung bestimmter Umstände an der Baustelle, vor allem dem Bauzustand zu einem bestimmten Zeitpunkt, mitzuwirken ist. Gerade ein unklarer Bauzustand, der später nicht mehr festzustellen ist, weil die Arbeiten weiter geführt worden sind, ist in einer sehr großen Zahl von Fällen die Quelle von Streit. Die Mitwirkungspflicht sollte so ausgestaltet sein, dass bei Nichterfüllung Ergebnisse zu Lasten dessen, der nicht mitwirkt, als festgestellt gelten. Es sollte hier auch möglichst keine Möglichkeit des Widerlegens geben, da sonst der Streit nur auf eine andere Ebene verlagert und die Verzögerung dadurch eher noch größer würde.

d) Nicht in dem Gutachten, wohl aber bei der Erörterung am 17.3.2010 ist in diesem Zusammenhang die Frage gestellt worden, inwieweit der Auftraggeber berechtigt sein soll, nach Vertragsschluss Änderungen an der Leistung verlangen zu können oder sonst Bauanweisungen bzw. Ausführungsanweisungen zu erteilen.

Diese Frage sollte sorgfältig geprüft werden. Es erscheint auf den ersten Blick wünschenswert, Änderungen während der Ausführung zuzulassen. In der Realität kommen diese auch immer wieder vor und lassen sich in der größeren Zahl der Fälle auch ganz unproblematisch abwickeln. Gleichwohl sollte man bedenken, dass jedenfalls in größeren Änderungen auch eine Vertragsänderung zu sehen ist. Wenn solche Änderungen inhaltlich nicht festgehalten werden, sind auch sie eine erhebliche Quelle des Streits, vergleichbar Nachträgen zum Auftrag. Daher wird angeregt, bei Einführung eines solchen Rechts des Bauherrn die Verbindlichkeit der Änderungen ebenso wie den Vertragsschluss und die Leistungsbeschreibung an die Schriftform zu knüpfen.

Es wird nicht verkannt, dass auf der Baustelle oft schnelle Entscheidungen zu treffen sind und die Einhaltung der Schriftform deshalb vernachlässigt werden kann. In solchen Fällen erscheint es auch unangemessen, die Parteien an der - vorherigen - Schriftform festzuhalten. Ungeachtet dessen sollte aber an der Schriftform durch nachträgliche schriftliche Bestätigung festgehalten werden.

Eine andere Lösung wäre eine weitergehende Dokumentationspflicht etwa im Wege eines - meist durch den Werkunternehmer - zu führenden Bautagebuches mit Bestätigungspflichten des Auftraggebers.

e) Die vorstehend unter b), c) und d) erörterten Aspekte stehen mit der Frage in Verbindung, wie die geschuldete Leistung rechtlich abstrakt charakterisiert ist. Hierzu wurde am 17.3.2010 ausführlich erörtert, ob regelmäßig ein funktionsfähiges Werk geschuldet ist. Dass dies geschuldet ist, erscheint zunächst auf der Hand zu liegen und dürfte ohne besondere Vereinbarungen im Vertrag auch ohne Weiteres zu bejahen sein. Die Frage erhält aber dann eine andere Bedeutung, wenn man bedenkt, dass in manchen Fällen nach den Plänen und Ausführungsanordnungen des Bauherrn eben nicht ein funktionsfähiges Werk oder doch zumindest keineswegs die beste Lösung ausgeführt werden soll.

Hier ist der DRB der Meinung, dass im Interesse einer sinnvollen Vertragsgestaltung Grundlage sein sollte, dass grundsätzlich immer ein funktionsfähiges Werk geschuldet ist, gleichwohl aber der Bauherr seine Anordnungen treffen kann und diese maßgeblich sind. Dieser Widerspruch sollte dadurch aufgelöst werden, dass man eine Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers vorsieht, wie sie bereits jetzt nach der VOB/B besteht. Danach sollte ein Auftragnehmer die vorgesehene Ausführung prüfen und auf Bedenken dagegen hinweisen müssen. Hält der Auftraggeber so belehrt an seinen Plänen fest, sind später deshalb auftretende Mängel dessen eigene Verantwortung und muss der Auftragnehmer insoweit nicht haften. Es handelt sich um eine sinnvolle und zu guten Lösungen führende Regelung.

Allerdings bedeutet sie, dass in der Praxis vielfach Aufklärung erforderlich ist, ob und wie Hinweise erteilt worden sind. Heute stellen sich solche Beweisaufnahmen oft als schwierig dar, weil es vielfach keine Zeugen gibt oder aber die Erinnerung der Beteiligten bereits verblasst ist. Daher sollte auch diese Verpflichtung mit einem Schriftlichkeitsgebot verknüpft werden.

f) Schließlich soll noch auf die in dem Gutachten diskutierte Möglichkeit eingegangen werden, nach Abschluss des Vertrages ein Widerrufsrecht für den Bauherrn vorzusehen.

Hier ist zunächst anzumerken, dass aus der gerichtlichen Praxis hierfür kein Bedarf gesehen wird. Aus den in den verschiedenen Verfahren zu beurteilenden Verträgen gewinnt man den Eindruck, dass sich jedenfalls beim Abschluss eines Bauvertrags die Auftraggeber insbesondere bei größeren Projekten mit entsprechend hohen Kosten vor Vertragsschluss gründlich Gedanken gemacht und die Entscheidung sorgfältig abgewogen haben. Die meisten mussten ohnehin im Rahmen der Finanzierung zusätzliche Gespräche führen, etwa mit Banken, die ihnen die Wichtigkeit wegen der einzugehenden Verpflichtungen deutlich machen.

Des Weiteren dürfte ein Widerrufsrecht nur sehr wenige Fälle von hinterher durchgreifenden Bedenken erfassen. Wie in dem Gutachten auch ausgeführt, kann wegen der Besonderheiten des Bauvertrags und der Komplikationen bei einer möglichen Rückabwicklung von Leistungen die sinnvolle Ausübung nur in einem sehr engen Rahmen nach Vertragsschluss erfolgen. Da haben die meisten Auftraggeber die Probleme, die einen Rücktritt auslösen könnten, in der Regel noch gar nicht erkannt. Vor allem aber wären sie, wie ebenfalls im Gutachten ausgeführt, noch an mögliche Finanzierungsverträge gebunden.

Daher wird im Ergebnis die Einführung eines Widerrufsrechts abgelehnt, weil es spürbar mehr Nachteile als Vorteile verursachen würde.

5. Ferner werden in dem Gutachten auch mehrere Aspekte behandelt, die die Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche betreffen. Weitere Fragen in diesem Zusammenhang haben sich in der Erörterung am 17.3.2010 ergeben. Auf diese Fragestellung soll in diesem Punkt eingegangen werden. a) Zunächst geht es um die Frage, ob die Gewährleistungsfristen verlängert werden sollen. Grund für solche Überlegungen ist, dass sich an Gebäuden Mängel recht oft auch noch nach der zurzeit geltenden gesetzlichen Frist von fünf Jahren zeigen. Eine Verlängerung der Gewährleistungspflicht ist daher sinnvoll. Sicher würden mit weiterem Zeitablauf seit Abnahme vielfach Kosten, etwa für Gutachten, aber auch für Zeugen, entstehen, die das Risiko eines zusätzlichen Schadens bergen, wenn sich die Mangelursache nicht mehr aufklären lässt. Andererseits werden derzeit oft genug Rechtsstreitigkeiten nur deshalb begonnen, weil die Verjährung unterbrochen werden muss; der Fall, dass Mängel und ihre Ursachen am Gebäude selbst durch einen technischen SV nicht feststellbar sind, ist äußerst selten.

b) Ferner wird in dem Gutachten für schwerwiegende Mängel in einem gewissen Zeitraum nach Erstellung der Bauleistung eine Beweislastumkehr vorgeschlagen, sofern es sich um typische Mängel handele.

Auch dieser Vorschlag erscheint letztlich nicht tragfähig.

Am ehesten könnte man noch den Zeitraum eingrenzen, in dem diese Regel gelten soll, wie etwa entsprechend dem Gutachten ein Jahr. Problematisch ist aber bereits die Frage, welche Mängel als schwerwiegend anzusehen sind. Sollen nur echte technische Beeinträchtigungen erfasst sein, oder reichen auch optische Beeinträchtigungen? Wie schwerwiegend müssen die Störungen sein, wie oft müssen sie zu spüren sein?

Vor allem aber erscheint fraglich, ob es wirklich typische Mängel gibt, die regelmäßig durch den Handwerker / Auftragnehmer verursacht sind. Ein und dasselbe Schadensbild kann häufig verschiedene Ursachen haben (typisch etwa Feuchtigkeitsmängel), die sowohl auf fehlerhaften Werkunternehmerleistungen, aber auch auf fehlerhaften Vor- oder Planungsleistungen beruhen können.

Eine solche Änderung wird daher kritisch gesehen.

c) Grundsätzlich positiv zu sehen sind hingegen Versuche, mit Schlichtungen eine Beschleunigung bei der Behandlung von Mängeln zu erreichen. Dabei sprechen die guten Erfahrungen etwa mit den Gutachterstellen in Arzthaftungsfragen zunächst einmal für technische Schlichtungsstellen. Wenn diese früh angerufen werden und zügig arbeiten, könnte eine rechtzeitige und möglichst sichere Aufklärung erfolgen. Damit ist oft ein weitergehender Streit abgewendet. Allerdings vermag hier auch das selbständige Beweisverfahren zahlreiche Folgeprozesse zu vermeiden, weil mit dem Feststehen von Werkmängeln und ihrer Ursache - zumindest bei seriösen Vertragsparteien - regelmäßig keine streitige Auseinandersetzung mehr folgt.

Dabei dürfte es eher nicht sinnvoll sein, die Vorschaltung eines solchen Verfahrens zwingend vorzuschreiben. Es gibt immer wieder Fälle, wo es auf die Klärung der technischen Fragen nicht ankommt. Dann wäre eine solche vorgezogene Aufklärung unnötig und würde nutzlos Zeit und Geld verbrauchen. Wichtiger wäre es, funktionierende Schlichtungsstellen anzubieten, die über zuverlässige, neutrale, schnelle Sachverständige verfügen. Damit könnte ein sehr positiver Effekt erreicht werden.

Die Möglichkeiten der Mediation können ebenfalls positive Wirkungen haben. Auch hier sollte aber die Teilnahme freiwillig sein. Eine Förderung könnte durch eine bessere Bekanntmachung entsprechender Mediatoren erfolgen. Allerdings drängt sich der Eindruck auf, dass viele deutsche Streitparteien eine Klärung vor Gericht bevorzugen.

d) Zweckmäßig könnte die Schaffung von Kammern für Bausachen über die heutigen Möglichkeiten des GVG hinaus sein. Hierzu wurde in der Erörterung vom 17.3.2010 der Vorschlag gemacht, solche Kammern ähnlich den Kammern für Handelssachen mit zwei fachkundigen Laienrichtern zu besetzen. Der Gedanke erscheint deshalb plausibel, weil gewisse technische Kenntnisse oft schon sehr viel zur Klärung beitragen können.

6. Ferner soll noch die Frage der Zahlungen angesprochen werden.

a) Ein wichtiger und sehr kontroverser Diskussionspunkt war die Frage, ob die grundsätzliche Vorleistungspflicht auf Seiten des Auftragnehmers abgeschafft oder im Gegenteil erweitert werden sollte.

Im Ergebnis sollte die Vorleistungspflicht nicht ganz abgeschafft werden. Es kann nicht verkannt werden, dass sehr viele Bauleistungen Mängel aufweisen. Eigentlich gibt es ganz mängelfreie Leistungen nicht. Dem Auftraggeber sollte zur besseren Durchsetzung seiner deshalb bestehenden Ansprüche ein Druckmittel zu Verfügung stehen, dass auch Erfolg verspricht. Das beste Druckmittel ist, Zahlungen zurückhalten zu dürfen. Dies ist aber letztlich nur möglich, wenn die Vorleistungspflicht des Werkunternehmers und damit auch des Auftragnehmers im Baurecht fortbesteht. Anderenfalls würde je nach wirtschaftlichen Verhältnissen der Auftraggeber in allen Fällen, in denen er die wirtschaftlich schwächere Partei ist, auch bei Mängeln wichtiger Rechte entkleidet. Das ist nicht angemessen.

Die geltende Rechtslage erscheint insbesondere auch deshalb nicht unangemessen, weil sie grundsätzlich abdingbar ist, auch durch die Vereinbarung von Abschlagszahlungen. Die Einschränkungen des § 632 a BGB gelten ja nur, wenn nichts anderes vereinbart ist, mit wenigen Ausnahmen, wenn der Auftraggeber Verbraucher ist. In diesen Ausnahmefällen dürfte im Regelfall der besondere Schutz auch angemessen sein.

b) Bedeutsam ist die Absicherung der Ansprüche beider Vertragsparteien gegen den wirtschaftlichen Ausfall des Vertragspartners. Auch hier ist in beide Richtungen Schutz erforderlich und angemessen. Dankbar sind insbesondere Sicherheiten, die zur Absicherung der Fertigstellung einerseits und der Zahlung des (evtl. restlichen) Werklohns andererseits dienen könnten. Auch ein Sonderkündigungsrecht ist denkbar.

Erwägenswert erscheint der Gedanke einer Fertigstellungs- und Gewährleistungsgarantie des Bauunternehmers, zumal gerade der Verbraucher häufig durch öffentlich-rechtliche Fördervorschriften angehalten wird, den preiswertesten und damit häufig auch wirtschaftlich labilen Werkunternehmer zu beauftragen. Soweit dem eine gewisse Verteuerung von Bauleistungen entgegensteht, scheint dieses Hindernis überwindbar, zumal ein Auftraggeber, der die - vermutlich - im Verhältnis zu den Gesamtkosten eher geringen zusätzlichen Kosten der Garantiestellung nicht zu tragen vermag, ohnehin von einem Bauvorhaben absehen sollte, da er dann auch nur geringfügige Mehrkosten, mit denen am Bau stets zu rechnen ist, nicht mehr tragen könnte.

Allerdings werden sich hier besondere Verflechtungen mit dem Insolvenzrecht ergeben. Die vorgesehenen Rechtsinstrumente könnten etwa im Fall der vorzeitigen Kündigungsmöglichkeit wesentlichen Grundsätzen des derzeitigen Insolvenzrechts entgegen stehen. Auch bei der Ansammlung von Sicherheiten wäre durchaus unklar, wer über diese Beträge im Fall der Insolvenz verfügen dürfte.

Es wird daher für sinnvoll erachtet, diese Absicherungsfragen nicht nur in diesem Zusammenhang, sondern auch im Rahmen des Insolvenzrechts zu erörtern und zu regeln.

gez. VRLG Brigitte Kamphausen, Duisburg

gez. Lothar Jünemann, stellv. Vorsitzender des DRB