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30.05.2017

Stellungnahme zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (Neufassung). Umsetzung der Initiative für kleine und mittlere Unternehmen in Europa (Small Business Act)

Nr. 9/09

Juni 2009

Zu dem Entwurf der EU-Kommission für eine Änderung der Richtlinie 2000/35/EG betreffend Zahlungsverzug nimmt der Deutsche Richterbund (DRB) wie folgt Stellung:

A.

Dem Grunde nach erscheint das Anliegen, das mit dem Entwurf seitens der EU-Kommission verfolgt wird, zunächst plausibel und förderungswürdig.

Jedoch bestehen aus Sicht des DRB Bedenken, ob tatsächlich für die jetzt vorgesehenen Bestimmungen eine Regelungsgrundlage für die EU besteht.

Vor allem aber werden manche der geplanten Regelungen im Ergebnis einen Weg in eine aus Sicht des DRB dem deutschen bürgerlichen Recht fremde Richtung eröffnen. Das gilt vor allem für die Höhe des pauschalierten Schadensersatzes für Beitreibungskosten, die hier an dem kontinental-europäischen Recht fremden Strafschadensersatz denken lassen. Damit würde ein dem deutschen Recht fremder und systemwidriger Gedanke Eingang in die zivilrechtlichen Strukturen finden, der zudem nach Einschätzung des DRB die Grundlage des Grundsatzes der Vertragsfreiheit deutlich verlässt, ohne dass dies wirklich erforderlich erscheint.

Auch würden im Fall des Wirksamwerdens des Entwurfs als Richtlinie erneut erhebliche Änderungen der Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuches erforderlich. Zum einen wären Ergänzungen im Sinn zusätzlicher Regelungen zu den Beitreibungskosten sowie zum anderen Sonderregelungen für Forderungen gegen die öffentliche Hand erforderlich.

Auch dürfte die Kluft zwischen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen einer-seits und Unternehmen und Verbrauchern andererseits größer werden. Eine solche Differenzierung des Rechts in dem Sinn, dass quasi eigenständige Gesetzbücher entstehen, ist nach Ansicht des DRB in dieser Schärfe nicht wünschenswert. Bisher enthält das deutsche Handelsrecht lediglich ergänzende Regelungen und greift stets auf das allgemeine BGB zurück, wenn sich im HGB und seinen Nebengesetzen keine Sonderregelungen finden.

Auch erscheinen die geplanten Neuerungen nach den Erfahrungen aus der Gerichtspraxis überwiegend als nicht erforderlich.

Darum kann das Vorhaben nicht ohne Weiteres begrüßt werden.

B.

Hinsichtlich der Regelungsgrundlage beruft sich der Gemeinschaftsgesetzgeber auf Art. 95 EGV.

Das stützt er unter anderem darauf, dass auf dieser Grundlage die Richtlinie 2000/35/EG ergangen sei und diese nunmehr nur geändert werden solle. Allein daran kann aber die Heranziehung des Art. 95 EGV nicht erfolgreich angeknüpft werden. Die jetzt geplanten Neuregelungen gehen weit über den Inhalt und Regelungsgehalt der derzeitigen Richtlinie 2000/35/EG hinaus. Es werden erheblich stärkere Sanktionen ohne jede Entlastungsmöglichkeit eingeführt. Durch massive Verbote abweichender vertraglicher Regelungen wird weit in die Vertragsfreiheit und in das bisherige zivilrechtliche System des deutschen Rechts, aber auch der Rechtsordnungen anderer Mitgliedstaaten eingegriffen. Damit wird im Grunde weitgehend eine Neuregelung konzipiert und geplant. Dass diese auch die Richtlinie 2000/35/EG ersetzen soll, ist letztlich nichts als ein Nebeneffekt. Damit bedarf es aber für diese neuen Regelungen einer echten Ermächtigungsgrundlage.

Es erscheint sodann zweifelhaft, dass Art. 95 EGV als diese Rechtsgrundlage geeignet ist, weil die vorgesehenen Maßnahmen nach der Begründung des Entwurfs im Ergebnis nicht auf die Schaffung des Binnenmarktes, sondern auf den Schutz kleiner und mittlerer Unternehmen zielen. Die Ausführungen in der Begründung dazu, warum die hier vorgesehenen Bestimmungen nötig seien, betreffen weitestgehend die Frage, dass kleinere und mittlere Unternehmen unter der schlechten Zahlungsmoral ihrer Auftraggeber, vor allem solcher der öffentlichen Hand, be-sonders leiden. Der Schutz solcher Unternehmen ist zwar ein anerkennenswertes Ziel. Es ist aber nicht für die Schaffung des gemeinsamen freien Binnenmarktes erforderlich. Es ist nämlich nicht ausreichend, dass Unterschiede zwischen den nationalen Vorschriften bestehen und damit die abstrakte Gefahr von Beeinträch-tigungen der Grundfreiheiten oder möglicher Wettbewerbsverzerrungen besteht (Streinz-Leible, EGV, Art. 95, Rdnr. 22, mit weiteren Nachweisen). Andere konkretere Gefahren werden in der Begründung aber nicht genannt. Es wird nur ausgeführt, dass nach Umfragen allgemein die betroffenen Unternehmen sich mehr Druck für eine bessere Zahlungsmoral wünschen. Das ist kein Anhaltspunkt für Probleme gerade durch das Fehlen eines ungestörten Binnenmarktes. Damit ist aus Sicht des DRB bereits die Grundlage für die Heranziehung von Art. 95 EGV als Regelungsermächtigung entfallen.

Außerdem dürften die vorgesehenen Maßnahmen auch nicht erforderlich und angemessen sein, weil sie den jeweiligen Gläubigern im Sinn von Strafschadensersatz Beträge zufließen lassen, die nicht der eigentlichen Deckung von Kosten dienen. Darauf gehen wir unten näher ein. Auch die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahmen wird aber von Art. 95 EGV vorausgesetzt; ohne diese greift er als Ermächtigungsgrundlage nicht ein.

Nach Einschätzung des DRB werden die vorgesehenen Bestimmungen, wenn sie so wie jetzt niedergelegt umgesetzt werden, zusätzliche Streitpunkte in Rechtsstreitigkeiten verursachen und damit in einem gewissen Maß Mehrarbeit für die Gerichte verursachen, vermutlich in allen Mitgliedstaaten.

C.

Zu den einzelnen Artikeln des Entwurfs wird wie folgt Stellung genommen:

Art. 1
Dieser enthält in seinem Absatz 1 die bisherige Regelung grundsätzlich unverändert und sieht die begrenzte Geltung der Vorgaben der Richtlinie nur für Geschäfte zwischen Kaufleuten auf beiden Seiten bzw. zwischen Kaufleuten und der öffentlichen Hand vor.

Diese Festlegung des Geltungsbereichs ist bisher in der deutschen Umsetzung der Richtlinie 2000/35/EG nicht besonders zum Tragen gekommen. Der Gesetzgeber hat eine besondere Differenzierung bei der grundsätzlichen Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen nicht vorgenommen. Diese gilt nach § 286 Abs. 3 BGB grundsätzlich für alle Entgeltforderungen, auch wenn gegenüber Verbrauchern ein Hinweis auf diese Bestimmung erforderlich ist, damit man sich darauf berufen kann. Damit war auch eine Sonderregelung für die öffentliche Hand nicht erforderlich.

Nachdem nun die Richtlinie die Folgen unpünktlicher Zahlungen erweitern soll, dürfte es für den Fall, dass diese so wirksam wird, nicht mehr angemessen sein, nicht zwischen Verträgen zwischen zwei Unternehmern bzw. einem Unternehmer und der öffentlichen Hand einerseits und zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher andererseits zu unterscheiden. Einige der nun vorgesehenen Regelungen, wie etwa die über die im Hinblick auf die echten Kosten sehr hohen Betreibungspauschalen, können so nicht auch für Verträge mit Verbrauchern umgesetzt werden. Das wäre gegenüber Verbrauchern unangemessen benachteiligend und würde, da der Nachweis eines geringeren Schadens ja wohl nicht vorgesehen ist, dem Gedanken des § 309 Nr. 5 BGB grob zuwiderlaufen. Es würden sich dann mehrere gesetzliche Regelungen widersprechen, und es müsste wohl sogar geprüft werden, ob nicht § 309 Nr. 5 BGB in Zukunft den Grundgedanken des EU-Rechts widerspricht und deshalb ungültig ist. Das kann aber auch nicht gewollt sein, denn es handelt sich hier um eine wichtige und auch praktisch relevante Vorschrift gerade zum Schutz von Verbrauchern gegen zusätzliche Kosten, die als Pauschalen für Schadensersatz versteckt werden können.

Neben Art. 1 Abs. 1 Entwurf mit der bisherigen Regelung ist ferner im Absatz 2 wie bisher die Möglichkeit eröffnet, Schulden, die Gegenstand eines gegen den Schuldner eingeleiteten Insolvenzverfahrens sind sowie vor dem 8. 8. 2002 geschlossene Verträge auszunehmen. Aufgehoben wird die Ausnahmeberechtigung für Ansprüche auf Zinszahlungen von weniger als 5,-- Euro. Für diese konnten bisher etwa Erlassvereinbarungen geschlossen werden oder auch die Geltendmachung grundsätzlich ausgeschlossen werden. Da das deutsche Recht bisher eine solche Ausnahme nicht vorsah, ist hier mit Abweichungen und Regelungsbedarf nicht zu rechnen.

Art. 2
Bei den hier vorgesehenen Definitionen werden zwar gewisse Änderungen vorgenommen. Diese dürften sich aber praktisch nicht gravierend auswirken.

Art. 3
Hier sieht der Entwurf Änderungen zur bisherigen Regelung vor. Diese wirken sich aber vor allem in den folgenden Neuregelungen aus.

Zunächst bleibt es - neben der sofortigen Zinspflicht aus § 352 HGB, soweit diese Vorschrift Anwendung findet - bei der Regel, dass bei Entgeltforderungen nach einer Frist von dreißig Tagen jedenfalls Verzugszinsen verlangt werden können, es sei denn, dass die Leistung noch nicht erbracht oder eine erforderliche Prüfung noch nicht durchgeführt ist. Auch die Zinshöhe ist nach wie vor am Basiszinssatz der EZB orientiert und muss mindestens sieben Prozent über deren Zinssatz liegen. Diesen Anforderungen entspricht die heutige Regelung des § 286 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 288 Abs. 2 BGB (Zinshöhe).

Allerdings werden die weiteren bisherigen Regelungen des Art. 3 aufgehoben. So wird unzulässig, ausnahmsweise Fälligkeitsfristen von bis zu sechzig Tagen vorzusehen. Diese Ausnahme ist in der gesetzlichen Regelung im deutschen Recht nicht besonders zum Tragen gekommen. Sie spielt aber in vertraglichen Gestaltungen eine wesentliche Rolle. Auch solche vertraglichen Vereinbarungen für eine abweichende Fälligkeitsfrist / Zahlungsfrist sollen aber in Zukunft nicht mehr ohne weiteres zulässig sein und müssen gemäß dem noch näher zu beleuchtenden Art. 6 des Entwurfs auf ihre Wirksamkeit wegen der Abweichung von der gesetzlichen Regelung geprüft werden, sofern es sich um Vereinbarungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen handelt.

Dies erscheint etwa für den Sektor der Bauwirtschaft im Ergebnis unangemessen. Es wird nämlich lediglich das Risiko und vor allem die Finanzierungslast von einem Unternehmen auf das andere verlagert. Hier findet man oft eine Struktur von nicht nur einer, sondern mehreren untereinander und nebeneinander gestaffelten Subunternehmern. Die hier "in der Mitte stehenden" Unternehmen, die sehr oft bei großen Bauvorhaben als Auftragnehmer des eigentlichen Generalunternehmers oder auch eines großen Bauunternehmens tätig werden und dazu eine Vielzahl von kleineren Subunternehmern einsetzen, werden sehr oft die Frist von dreißig Tagen nicht einhalten können. Sie haben nämlich im Ganzen ein größeres, umfassenderes Gewerk zu leisten als der Subunternehmer. Damit können die Leistungen erst mit größerem zeitlichem Verzug auf ihre Richtigkeit geprüft werden. Sie können damit ihrerseits erst später abrechnen. Eine Vorfinanzierung seitens der Banken erhalten sie ebenso wenig wie die kleineren Subunternehmer, sie können allenfalls im Wege der Vereinbarung von Abschlagszahlungen - etwa ver-gleichbar den Regelungen de § 16 Nr.1 VOB/B - oder Vorauszahlungen (vgl. § 16 Nr.2 VOB/B) ihre Liquidität sicherstellen.

Mit der vorgesehenen Regelung werden damit praktisch gleichwertige Unternehmer unterschiedlich behandelt und das Risiko einer bestimmten Gruppe, in der Regel mittleren Unternehmen, aufgebürdet. Das erscheint nicht als sachgerechte Lösung. Auch mittlere Unternehmen bedürfen des Schutzes, eine Sonderregelung zu ihren Ungunsten im Vergleich zu - schwer abgrenzbaren - kleineren und kleinen Unternehmen ist dem Handelsrecht fremd. Auch kleinere und kleine Unternehmen haben sich bewusst für eine Tätigkeit als Kaufmann bzw. in der Form einer Gesellschaft entschieden, um die Vorteile dieser Rechtsstellung zu nutzen. Dann müssen sie aber auch die daraus erwachsenden Risiken tragen. Es sind alle Kaufleute insoweit gleich zu behandeln.

Gerade kleine Unternehmen als Auftraggeber könnten überdies durch die Neure-gelung geschädigt werden. Ihre Kredite und Finanzierungen werden oft ähnlich wie bei Verbrauchern nach Baufortschritt oder Herstellungsfortschritt gewährt. Sie kommen dann ihrerseits in erhebliche Finanzierungsschwierigkeiten, wenn sie starre, vertraglich nicht abänderbare Fristen einhalten müssen.

Art. 4
Eine entscheidende Neuregelung soll durch Art. 4 des Entwurfs eingebracht wer-den. Hier wird nunmehr eine pauschale Entschädigung für Beitreibungskosten vorgesehen. Ein grundsätzlicher Anspruch auf solche Kosten war bisher in Art. 3 e) enthalten, allerdings ohne eine bestimmte Höhe zu sichern. Nun sollen feste Pauschalen von 40,-- Euro bei Forderungen bis 1.000,-- Euro, 70,-- Euro bei Forderungen zwischen 1.000,-- und 10.000,-- Euro und 1 % der geschuldeten Summe bei Forderungen über 10.000,-- Euro fließen. Ein Nachweis, dass die angefallenen Kosten niedriger waren, ist nicht vorgesehen. Außerdem soll dieser Anspruch nach Art. 4 Abs. 2 nicht von einer Mahnung abhängen und nach Art. 4 Abs. 3 zusätzlich zu den sonstigen nachweisbaren Schäden anfallen.
Diese Ausgestaltung eines pauschalen Schadensersatzes enthält klare Elemente eines dem deutschen Recht mit seinem Prinzip der Kompensation eines entstandenen Schadens und des Verbots der Gewinnerzielung aus einem Schaden widersprechenden, systemwidrigen Strafschadensersatzes.
Mit dieser Ausgestaltung handelt es sich klar um einen, wenn auch als solches nicht besonders hohen, Strafschadensersatz. Der DRB spricht sich gegen ein sol-ches Institut aus. Es öffnet möglicherweise den Weg zum Institut des Strafscha-densersatzes ("punitive damages") auch in anderen Bereichen und in deutlich größerer Höhe. Dieses Rechtsinstitut ist aber dem deutschen und weitgehend wohl auch dem sonstigen kontinental-europäischen Recht fremd. Es führt zu wirtschaftlich letztlich schädlichen Auswirkungen, denn grundsätzlich geringe Vertragsverletzungen lösen unangemessen hohe Schadensersatzforderungen aus und stören damit das Gleichgewicht zwischen den Vertragspartnern.

Diese Einordnung wird auch durch die recht hohen Werte bestätigt, die hier als Beitreibungskosten vorgesehen sind. So mag an sich der Betrag von 40,-- Euro gering erscheinen. Er dürfte aber den tatsächlich entstandenen Schaden deutlich übersteigen. Es fallen nämlich für eine oder auch mehrere Mahnungen im Ergebnis nur geringe Bruchteile von Kosten für Mitarbeiter sowie die Kosten des Papiers und der Versendung an. Der Mitarbeiter, der die Mahnung(en) erstellt, verursacht keine erheblichen Kosten, denn er ist ohnehin für den Gläubiger tätig. Zu den Auf-gaben einer Buchhaltung und Büroführung gehört dabei zwingend das Überprüfen von Fälligkeiten und Erstellen von Mahnungen. Die Fälligkeitsprüfung und ggf. sogar das Erstellen der Mahnung übernehmen heute sehr oft moderne Buchhaltungsprogramme quasi automatisch. Die Kosten, die für Mahnungen in einem solchen Fall anfallen, sind die für Papier und Porto. Der Betrag von 40,-- Euro ist so-mit deutlich zu hoch. Soweit Außenstehende für die Mahnung eingeschaltet werden, etwa Inkassofirmen oder Rechtsanwälte, können deren Kosten ohnehin gesondert abgerechnet werden. Auch Kosten für Auskünfte, etwa aus dem Handelsregister, Schuldnerverzeichnis pp., können gesondert abgerechnet werden.

Das gilt dann für die Steigerungen bei höheren Forderungen in noch deutlicherem Maß, insbesondere die Steigerung auf 1 % der rückständigen Summe bei Forde-rungen über 10.000,-- Euro. Bei einer Forderung von 20.000,-- Euro etwa würden dann für reine Mahnkosten 200,-- Euro angesetzt. Die Kosten der Mahnungen sind jedoch nicht höher, nur weil die Forderung höher ist. Eine Mahnung verursacht immer denselben Aufwand. Zu dessen Umfang gelten dieselben Überlegungen, die vorstehend dargelegt worden sind. Die steigende Höhe soll also lediglich dazu dienen, bei höheren Forderungen den Druck zur schnellen Zahlung zu steigern.

Angesichts der völlig überhöhten Pauschalen ist die angestrebte Regelung auch letztlich materiell ungerecht.

Damit kann klar festgestellt werden, dass mit der Pauschale für Beitreibungskos-ten letztlich Elemente eines Strafschadensersatzes eingeführt werden sollen. Das wird vom DRB deutlich abgelehnt. Es wird gebeten, einer Regelung mit diesem Inhalt energisch entgegen zu treten.

Dieser Punkt zeigt im Übrigen nach Einschätzung des DRB, dass hier im Rahmen der - schon als solcher zweifelhaften - Regelungsgrundlage des Art. 95 EGV ein nicht erforderliches und unangemessenes Mittel gewählt werden soll.

Hinzu kommt, dass es sich um feste, nicht abdingbare Regeln für Rechtsverhältnisse zwischen Kaufleuten handeln soll. Auch hier bestehen grundsätzliche Bedenken, denn es handelt sich um einen spürbaren und letztlich unnötigen Eingriff in die Vertragsfreiheit. Trotz des Leistungsgefälles zwischen kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) einerseits und größeren Unternehmen andererseits sind doch auch kleine und mittlere Unternehmen zunächst einmal nach ihrer eigenen bewussten Entscheidung Kaufleute und kennen die damit verbundenen besonde-ren Regeln. Damit sollte in diesem Bereich grundsätzlich keine starre gesetzliche Regelung erfolgen. Das Vertragsrecht soll möglichst weitgehend freie Vereinbarungen zulassen. Nur absolut unangemessene Regelungen sollten unwirksam sein, wie nach der bisherigen Regelung in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2000/35/EG vorgesehen.

Durch die Neuregelung werden ferner in vielen Bereichen, insbesondere im Einkauf, kleinere und mittlere Unternehmer stark beeinträchtigt. Hier sind nämlich oft durch die großen Unternehmen, die mit Material oder anderen benötigten Stoffen handeln, sehr kurze Zahlungsfristen von einer Woche bis zu zehn Tagen vorgesehen. Diese können kleinere Unternehmen sehr oft nicht einhalten. Sie würden in voller Härte von den hier vorgesehenen Regelungen getroffen. Dies erscheint nach der Begründung durch den Gesetzgeber nicht beachtet worden zu sein, der in seinem Regelungswerk vor allem den Schutz der kleinen und mittleren Unter-nehmer realisiert sieht. Tatsächlich macht aber der Einkauf einen ganz wesentlichen Teil des Geschäftsverkehrs aus und würde damit die neuen Bestimmungen gerade die kleineren und mittleren Unternehmen empfindlich treffen.

Soweit eine verbesserte Lage bezüglich der Beitreibungskosten erfolgen soll, sollte man festlegen, dass je Mahnung ein fester Betrag von 5,-- Euro oder ggf. auch 10,-- Euro berechnet werden darf. Immer sollte für den Anspruch dem Grunde nach Verzug Voraussetzung sein. Auch sollte maximal eine Anzahl von fünf Mahnungen für dieselbe Forderung berechnet werden dürfen. Wenn nach fünf Mahnungen nicht gezahlt wird, sind weitere Mahnungen nicht mehr angemessen, sondern andere Schritte erforderlich.
(Schon der Ansatz von 5 Mahnungen ist im Hinblick auf § 254 BGB bedenklich.)

Art. 5
Diese Bestimmung sieht vor, dass für die öffentliche Hand neben den vorstehend schon festgelegten Regeln zusätzlich nach Abs. 5 im Verzugsfall ein pauschaler Schadensersatz in Höhe von 5 % des rückständigen Betrages zu zahlen ist. Ferner ist geregelt, dass etwa Prüffristen für erbrachte Leistungen oder Rechnungen nur unter sehr engen Bedingungen länger als dreißig Tage sein dürfen. Damit wird die öffentliche Hand als Auftraggeber noch stärker unter Druck gesetzt als Kaufleute untereinander.

Dabei sieht auch der DRB, dass die öffentliche Hand besonders häufig Zahlungs-fristen nicht einhält und im Verzugsfall nicht bereit ist, dafür Zinsen zu leisten. Gleichwohl bestehen zunächst schon erhebliche Zweifel, dass es ein Sonderrecht für ein bestimmtes, wenn auch großes, Rechtssubjekt "öffentliche Hand" geben soll. Solche Sonderrechte sind generell bedenklich; sie sollten schon dem Grunde nach nicht eingeführt werden. Soweit sich im Übrigen die öffentliche Hand am pri-vatrechtlichen Rechtsverkehr beteiligt, ist sie wie jedes andere Rechtssubjekt zu behandeln. Dieser Grundsatz ist stets geltend gemacht worden, wenn die öffentliche Hand in diesem Bereich Sonderkonditionen verlangt hat. Dann muss er auch für negative, benachteiligende Regelungen gelten.

Daneben hat der DRB auch in diesem Zusammenhang grundlegende Bedenken gegen die Einführung von Strafschadensersatz, wie er bereits vorstehend in den Bestimmungen über Beitreibungskosten zu sehen ist und wie der darüber hinaus in Art. 5 Abs. 5 über pauschalierten Schadensersatz von 5 % der rückständigen Summe anzusehen ist. Hier gibt es für die vorgesehene Zahlung nicht einmal eine Anknüpfung an entstandene Kosten, wie bei der Beitreibungspauschale. Es wird eine pauschale Erhöhung der Schuld um 5 % vorgesehen. Damit handelt es sich vom Rechtscharakter her klar um Strafschadensersatz. Auch im Verhältnis zur öffentlichen Hand ist Strafschadensersatz nicht das angezeigte Mittel. Die Nachteile sind dieselben, wie sie oben zu Art. 4 aufgezeigt worden sind. Aus diesem Grund wird auch die Regelung gemäß Art. 5 Abs. 5 des Entwurfs abgelehnt.

Es kann hier nicht im Einzelnen eingeschätzt werden, inwieweit die geplanten Regelungen nicht mit dem geltenden Haushaltsrecht kollidieren. Jedenfalls dürften die vorgesehenen kurzen Prüffristen in öffentlichen Verwaltungen in aller Regel nicht einzuhalten sein.

Letztlich ist von den vorgesehenen Bestimmungen insgesamt abzuraten.

Art. 6
Mit dieser Vorschrift soll gesichert werden, dass nicht vertraglich abweichende Bestimmungen getroffen werden als die mit der Neuregelung des Entwurfs vorgesehenen Regelungen zu Verzugszins, Beitreibungspauschale und sonstigem pauschalem Schadensersatz.

Dabei befasst sich Absatz 1 mit abweichenden Vereinbarungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen und sieht vor, dass diese nur unter besonderen Voraus-setzungen zulässig sein sollen. Dies gilt hier - wegen des insoweit begrenzten Geltungsbereichs der Richtlinie - allein im Verhältnis zwischen Kaufleuten bzw. Kaufleuten und der öffentlichen Hand. Es werden insoweit seitens des DRB noch einmal Bedenken geltend gemacht, dass zwischen Kaufleuten mehr Vertragsfreiheit gelten sollte und weniger starre, nicht dispositive Regelungen.

Im Übrigen würde eine solche Regelung in der Richtlinie Änderungsbedarf in den entsprechenden Bestimmungen des BGB auslösen. Es wären Sonderregeln aufzunehmen, dass bestimmte Klauseln auch zwischen Kaufleuten als in der Regel unwirksam anzusehen wären. Die Grundlinien der Abwägung zu der Frage, wann eine Klausel grob nachteilig ist, dürften aber in etwa den deutschen Regelungen entsprechen. Da diese allgemeine Regel des § 307 Abs. 1 BGB schon heute auch für Kaufleute und die öffentliche Hand gelten, könnte diese wohl bestehen bleiben.

Absatz 2 regelt die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die vom EU- Gesetzgeber angestrebte Regelung rechtswirksam umzusetzen. Es überrascht, dass hier wieder die gebräuchliche Formel verwendet wird, dass die Mitgliedstaaten dafür sorgen sollen, dass angemessene und wirksame Mittel gegen die Anwendung als unzulässig anzusehender Klauseln vorhanden sind. Eine ähnliche Formulierung ist soeben Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH gewesen (Rechtssache C-243/08. Urteil vom 4.6.2009). Dieser hat allerdings entschieden, dass es für eine ausreichende Umsetzung in diesem Sinn nicht ausreicht, dass sich der Betroffene auf die Unwirksamkeit berufen muss und sie nur dann nicht gilt. Es wäre aber dringend zu empfehlen, dass der europäische Gesetzgeber deutlicher formuliert und so Rechtsunsicherheit und langwierige Auslegungsverfahren vermeidet.

Absatz 3 schließlich sieht die allgemeine Einführung eines Rechtsbehelfs für Ver-bände gegen unzulässige Vertragsklauseln vor. Für Deutschland würde damit wohl kein Handlungsbedarf erwachsen, da mit den Möglichkeiten nach §§ 3, 3a UKlaG und teilweise nach § 8 Abs. 3 UWG wohl ausreichende Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen.

Allerdings müssen wegen dieser Vorschrift des Entwurfs besondere Bedenken hinsichtlich der Ermächtigungsgrundlage der EU angesprochen werden. Es handelt sich hier wohl doch um eine Maßnahme der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen nach Art. 65 EGV. Dann ist nicht Art. 95 Ermächtigungsgrundlage, sondern Art. 65 EGV. Dieser kann aber doch wohl nur zu Regelungen für grenzüberschreitende Fälle berechtigen, nicht aber zu allgemeinen Regelungen, wie der hier vorgesehenen. Jedenfalls ist ein Bezug zu grenzüberschreitenden Fällen erforderlich (Leible in Streinz, EUV/EGV, Art. 65 EGV, Rdnr. 22). Diese Problematik wird derzeit auch umfangreich im Zusammenhang mit Instrumenten für Sammel-klagen erörtert. Im Ergebnis ist es für die beabsichtigte Bestimmung in Art. 6 Abs. 3 des Entwurfs massiv nach der Ermächtigungsgrundlage zu fragen, die nach Einschätzung des DRB nicht gegeben ist.

Art. 7
Gegen Art. 7 betreffend die Veröffentlichung der den Verzugszinsen zugrunde liegenden Zinssätze bestehen aus Sicht des DRB keine Bedenken.


Art. 8
Art. 8 ist unverändert geblieben.


Art. 9
Art. 9 betrifft die Bestimmungen über die Beitreibungsverfahren.

Auch dabei wird es sich zunächst einmal um Regelungen nicht nach Art. 95 EGV, sondern um solche nach Art. 65 EGV handeln. Damit soll insoweit durchaus, wie schon bei dem Erlass der ursprünglichen Richtlinie 2000/35/EG, die Regelungs-kompetenz zu diesem Punkt in Frage gestellt werden. Nach der Begründung meint die Kommission, sich dabei auch auf die ja schon vorhandene Regelung berufen zu können und daraus die Berechtigung zu deren Änderung und auch - wie hier - Verschärfung herleiten zu können. Es erscheint dem DRB fraglich, dass aus dem Erlass einer Regelung ohne ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Zu-kunft hergeleitet werden kann, nun in diesem Bereich Regelungskompetenz zu besitzen. Damit würde ein rechtswidriges Handeln der EU belohnt. Das dürfte nicht richtig sein. Außerdem sind auch hier spürbare Änderungen zu dem bisherigen Regelungsbestand vorgesehen. Schon damit kann das Vorhandensein der alten Richtlinie nicht zu diesen neuen Regelungen berechtigen.

Inhaltlich wird der Absicht widersprochen, die in der bisherigen Regelung enthaltene Formulierung, dass Beitreibungsverfahren in der Regel binnen 90 Tagen nach Einreichung des Antrags oder der Klage zum Titel führen sollen, aufgehoben und damit die 90-Tages-Frist absolut gesetzt werden soll. Absolute Fristen sind für Gerichtsverfahren nicht umsetzbar. Es müssten z. B. für alle Entgeltforderungen besondere Register geführt werden, die den Ablauf der 90-Tages-Frist für den Richter oder Rechtspfleger markieren und damit eine rechtzeitige Vorlage der Sache sichern. Es ist offen, welche Wirkung etwa Feiertage am Fristende haben würden.

Dabei sollte auch bedacht werden, dass bei Einführung einer derartigen starren Frist erhebliche Schadensersatzansprüche gegen Deutschland drohen, wenn es einmal zu Überschreitungen kommt. Dies kann definitiv nicht ausgeschlossen werden. Es wird für den Fall, dass tatsächlich eine solche Regelung geschaffen wird, angeregt, für alle davon betroffenen Entgeltforderungen zwingend die Vorschaltung des Mahnverfahrens vorzuschreiben. Allein so kann die Fristeinhaltung einigermaßen sicher erreicht werden.

Die weiteren Artikel betreffend Berichtspflichten und Umsetzungsfristen sollen nicht gesondert behandelt werden.

D.

Insgesamt hält der DRB den Entwurf zur Änderung der Richtlinie 2000/35/EG nicht für gelungen und bittet, einer derartigen Regelung entgegen zu treten.

gez. Brigitte Kamphausen, stv. Vorsitzende des DRB