August 2004 Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zur Akustischen Wohnraumüberwachung nach §§ 100c ff. StPO hier: Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 (akustische Wohnraumüberwachung) I. Allgemeines 1. Gesetzgeberischer Spielraum Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Urteil vom 3. März 2004 (NJW 2004, 999) die bisherigen Regelungen zur akustischen Wohnraumüberwachung für teilweise unvereinbar mit Verfassungsrecht erklärt und den Gesetzgeber verpflichtet, einen verfassungsgemäßen Rechtszustand bis spätestens 30. Juni 2005 herzustellen.   Nach der Entscheidung sind § 100c Absatz 1 Nr. 3, § 100d Absatz 3, § 100d Absatz 5 Satz 2 und § 100f Absatz 1 mit Artikel 13 Absatz 1, Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 1 Absatz 1 des Grundgesetzes (Schutz der Menschenwürde; Grundsatz der Verhältnismäßigkeit), § 101 Absatz 1 Satz 1 und 2 mit Artikel 19 Absatz 4 Grundgesetz (Gewährung effektiven Rechtsschutzes), § 101 Absatz 1 Satz 3 mit Artikel 103 Absatz 1 Grundgesetz (Anspruch auf rechtliches Gehör) und § 100d Absatz 4 Satz 3 in Verbindung mit § 100b Absatz 6 mit Artikel 19 Absatz 4 Grundgesetz nicht vereinbar. Für eine verfassungskonforme Regelung der nicht generell im Widerspruch zu Verfassungsrecht stehenden akustischen Wohnraumüberwachung hat das Bundesverfassungsgericht folgende Leitlinien entwickelt: - Die Unantastbarkeit der Menschenwürde gemäß Artikel 1 Absatz 1 Grundgesetz garantiert die Anerkennung eines absolut geschützten Kernbereichs privater Lebensgestaltung, in den die akustische Wohnraumüberwachung zu Zwecken der Strafverfolgung nicht eingreifen darf. In diesem Kernbereich findet eine vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bestimmte Güterabwägung zwischen dem Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 Grundgesetz) und der Verpflichtung des Staates zur Gewährleistung einer effektiven Strafrechtspflege nicht statt. - Die gesetzliche Ermächtigung zur akustischen Überwachung von Wohnraum muss Sicherungen der Unantastbarkeit der Menschenwürde enthalten sowie den tatbestandlichen Anforderungen des Artikels 13 Absatz 3 Grundgesetz und den übrigen Vorgaben der Verfassung entsprechen. - Die gesetzliche Regelung muss sicherstellen, dass bei der Erhebung von Informationen aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung, die Maßnahme abgebrochen, die Aufzeichnungen gelöscht und die Verwertung der Informationen ausgeschlossen wird. Mit diesen Leitlinien hat das Bundesverfassungsgericht einen grundsätzlichen konzeptionellen Wandel vorgezeichnet, den es bei der Umsetzung der Entscheidung durch den Gesetzgeber zu beachten gilt. Während nach dem bisherigen Recht die Überwachung einer bestimmten Wohnung insgesamt für einen unter Umständen längeren Zeitraum angeordnet und durchgeführt werden durfte, steht nach vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Leitlinien die Zuordnung des einzelnen Gesprächs im Mittelpunkt der rechtlichen Beurteilung. Daneben hat das Bundesverfassungsgericht in den Entscheidungsgründen in einem außergewöhnlichen Maße Vorgaben für die Ausgestaltung der gesetzlichen Regelungen gemacht. Hierdurch wird der Handlungsspielraum des Gesetzgebers zur Gestaltung der akustischen Wohnraumüberwachung erheblich eingeschränkt. Auch dies gilt es bei der Beurteilung der Vorschläge des Referentenentwurfs im Auge zu behalten. Der Entwurf trägt dem Leitgedanken der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dadurch Rechnung, dass er für Eingriffe in den absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung Schutzbereiche definiert, in welche die Maßnahme nicht oder nur unter einschränkenden Voraussetzungen eingreifen darf. Er enthält daneben die vom Bundesverfassungsgericht eingeforderten zusätzlichen verfahrensrechtlichen Absicherungen durch eine Stärkung des Richtervorbehalts, detaillierte datenschutzrechtliche Regelungen, Benachrichtigungspflichten und die Ermöglichung nachträglichen Rechtsschutzes. Neu gefasst wird darüber hinaus der Katalog der Straftaten, die Grundlage der Anordnung sein können.    2. Folgen Im Hinblick auf den absoluten Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung und die verfahrensmäßig vom Bundesverfassungsgericht geforderten Sicherungen ist davon auszugehen, dass die Anordnung einer akustischen Wohnraumüberwachung künftig wesentlich seltener in Betracht kommen wird als bisher. Nicht unberücksichtigt bleiben kann dabei, dass schon bisher die Anforderungen an die Anordnung der Maßnahme so hoch waren, dass sie in der Praxis nur in seltenen Einzelfällen angewendet wurde. Die in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und in der Gesetzesbegründung mitgeteilten Zahlen belegen dies. Kaum nachvollziehbar sind deshalb bei oder schon vor Bekanntwerden des Referentenentwurfs erhobene Vorwürfe, die Verfasser hätten den "Sinn des Urteils nicht be-griffen" und gingen teilweise weiter, als das vom "Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärte Gesetz". Verständlich erscheint solch schweres Geschütz nur, wenn man nicht zur Kenntnis nehmen will, dass das Bundesverfassungsgericht Artikel 13 Absatz 3 Grundgesetz als Ermächtigungsgrundlage für Regelungen über die akustische Wohnraumüberwachung als mit der Verfassung vereinbar angesehen hat. Der Deutsche Richterbund sieht keinen Grund, sich derart "kampfbetont" an der Diskussion zu beteiligen. Er versteht den Referentenentwurf als Diskussionsgrundlage einer sachbezogenen Erörterung der Umsetzungsmöglichkeiten der verfassungsgerichtlichen Entscheidung, an deren Ende ein grundgesetzlich unbedenklicher und in der Praxis handhabbarer Gesetzentwurf stehen soll. Ausgehend von dem Ziel der akustischen Wohnraumüberwachung, in den Kernbereich krimineller und terroristischer Organisationen einzudringen und die Aufhellung ihrer Strukturen zu ermöglichen und dadurch zugleich schwerste Straftaten zu verhüten, ist es aus der Sicht des Deutschen Richterbundes zu begrüßen, dass mit dem Entwurf auch unter den engen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts das Ermittlungsinstrument der akustischen Wohnraumüberwachung erhalten werden soll. Angesichts der bereits durch Artikel 13 Absatz 3 gesetzten Schranken ist der Ausnahmecharakter der Abhörmaßnahme als Eingriff in das Grundrecht auf Schutz der Wohnung sowohl materiell als ultima ratio der Strafverfolgung als auch verfahrensrechtlich verfassungskonform einfachgesetzlich absicherbar.           Nach der Einschätzung des Deutschen Richterbundes setzt der Entwurf die verfassungsgerichtlichen Vorgaben für eine gesetzliche Regelung der akustischen Wohnraumüberwachung zutreffend um. Soweit in der eröffneten Diskussion zu Einzelpunkten massive Kritik laut geworden ist, wird hierzu in den Bemerkungen zu den jeweiligen Regelungen (Art. 1 Nr. 1 - § 100c Abs. 7 StPO E - und Art. 4 - § 129 Abs. 4 StGB E) Stellung genommen. Änderungsanregungen unter dem Gesichtspunkt praxisgerechter Ausgestaltung der Einzelregelungen finden sich ebenfalls bei den Bemerkungen zu den einzelnen Vorschriften. In der Grundkonzeption stimmt der Deutsche Richterbund dem Referentenentwurf zu. II. Zu den Einzelvorschriften 1.   Zu Artikel 1 Nr. 1 § 100c E Absatz 1 E regelt die Anordnungsvoraussetzungen für die akustische Wohnraumüberwachung unter Übernahme der bisherigen Eingriffsvoraussetzungen (Abs. 1 Nr. 1, 3, 4), die vom Bundesverfassungsgericht nicht beanstandet worden sind (Umdruck Abs. 244 ff.). Nr. 2 trägt der Forderung des Bundesverfassungsgerichts Rechnung (Umdruck Abs. 234 f.), der Verdacht einer abstrakt schweren Katalogtat müsse auch im konkreten Fall besonders schwer wiegen, um die Maßnahme zu rechtfertigen. Absatz 2 E setzt die Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts, von der besonderen Schwere einer Straftat sei nur auszugehen, wenn die Höchststrafe 5 Jahre Freiheitsstrafe übersteige, dergestalt um, dass aus dem bisherigen Katalog der Anlasstaten die Delikte mit einer geringeren Höchststrafdrohung gestrichen sind. Dies führt dazu, dass das "Katalogmodell" mit seinen Vor- und Nachteilen beibehalten wird. Dies führt zu der Frage einer "stimmigen Umsetzung" (BVerfG Umdruck Abs. 226), die sich mit einem Straftatenkatalog nur schwer erreichen lassen wird. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren sollte daher geprüft werden, ob nicht - obwohl das Bundesverfassungsgericht die nicht für geboten erachtet (Umdruck Abs. 230)  - eine Beschränkung der Maßnahme auf Verbrechen im Sinne des § 12 StGB, eventuell ergänzt durch wenige Vergehenstatbestände, sachgerechter erschiene, zumal  durch die weiteren erheblich einengenden Anordnungsvoraussetzungen nicht zu erwarten steht, dass es unter der Geltung des künftigen Rechts zu einem vermehrten Gebrauchmachen von der Maßnahme kommen würde. Auf der Grundlage der Entwurfsregelung erschließt sich die Systematik, die zu einer Aufnahme in den Katalog geführt hat, auch unter Berücksichtigung des Merkmals der Höchststrafdrohung nur unzureichend. Ersichtlich geht der Entwurf unter Berücksichtigung des Katalogs des bisherigen Rechts davon aus, dass nur die bereits bisher enthaltenen Tatbestände, soweit nicht das Bundesverfassungsgericht ihre Einbeziehung für verfassungswidrig erklärt hat (Umdruck Abs. 239 f.), in den Katalog aufgenommen werden können. Insoweit erschiene eine Überprüfung des Katalogs auf seine Stimmigkeit erwägenswert. So erschließt sich beispielsweise nicht, welche Gründe für die Streichung des § 152b Abs. 1 und 2 StGB (Abs. 2 Nr. 1c E) maßgeblich sind. Des Weiteren müsste zumindest geprüft werden, ob der Katalog nicht um die besonders schweren Delikte aus dem Bereich des 28. Abschnitts des StGB (Gemeingefährliche Straftaten), etwa §§ 307, 308, 313, 314 und 315 StGB, zu ergänzen wäre, da angesichts einer veränderten Bedrohungslage durch politisch motivierte organisierte Kriminalität ein herausragendes Bedürfnis bestehen dürfte, alle verfügbaren Ermittlungsinstrumente zur Aufklärung und Verhinderung solcher Straftaten nutzbar zu machen. In der Gesetzesbegründung müsste zudem klargestellt werden, dass unbenannte Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe für die Frage der Anordnungsvoraussetzungen außer Betracht bleiben müssen, weil sich entsprechende strafmildernde oder strafschärfende Umstände in einem frühen Stadium der Ermittlungen nicht abzeichnen werden. In Absatz 3 E werden unter Berücksichtigung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (Umdruck Abs. 251 ff.) die Zielpersonen und die Überwachungsobjekte geregelt. Gegen die Entwurfsfassung bestehen keine Bedenken. Die vorgeschlagene Regelung in Absatz 4 E erhebt die Annahme, dass aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte durch die Überwachung Äußerungen, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, nicht erfasst werden, bereits bei der Anordnung der Maßnahme zur Zulässigkeitsvoraussetzung. Eine derart eingeschränkte Zulässigkeit lässt erhebliche Schwierigkeiten in der praktischen Handhabung erwarten, da kaum jemals auszuschließen sein wird, dass bei der Überwachung auch Gespräche der Maßnahme unterfallen, die dem absolut geschützten Bereich zuzuordnen sind. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass aufgrund des der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu entnehmenden Paradigmenwechsels im Vordergrund der Beurteilung der Zulässigkeit einer Maßnahme nicht mehr die Überwachung einer bestimmten Wohnung für einen bestimmten Zeitraum, sondern das einzelne Gespräch steht. Praxisgerechter erscheint insoweit eine Regelung, welche die Anordnung der Maßnahme dann verbietet, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme begründen, die zu überwachenden Gespräche würden in den Kernbereich privater Lebensgestaltung fallen. Sicherungen für den Abbruch einer Maßnahme und gegen die Verwertung solcher Gesprächsinhalte sind in Absatz 5 E in ausreichendem Maße getroffen. Der Lösungsweg einer negativen Ausschlussklausel ist durch das Bundesverfassungsgericht nicht vorgegeben. Insbesondere aus Absatz 151 (Umdruck) der Entscheidung ist zu entnehmen, dass die Anordnung der akustischen Wohnraumüberwachung auch dann zulässig ist, wenn (auch) Gespräche aus dem absolut geschützten Bereich anfallen können. Soweit einzelnen Passagen des Urteils (Umdruck Abs. 139 Satz 2, 144, 149) Gegenteiliges zu entnehmen sein könnte, lassen sich hieraus zwingende Argumente für die Entwurfsregelung nicht ableiten. Die genannten Urteilspassagen stehen im Zusammenhang mit Sachverhalten, in denen aufgrund konkreter Hinweise oder typischer Situationen eine Vermutung dafür spricht, dass Gesprächsinhalte den Kernbereich privater Lebensgestaltung betreffen. Wo dies nicht der Fall ist - das gilt insbesondere für Fälle, in denen eine Vermutung weder in die eine oder die andere Richtung streitet - geht das Bundesverfassungsgericht (vgl. hierzu Umdruck Abs. 185) davon aus, dass kein Beweiserhebungsverbot besteht.          Bedenken bestehen gegen die Regelung des Absatzes 5 Satz 6 E, soweit die Regelung die ermittlungsleitende Staatsanwaltschaft in die Prüfung der Unterbrechung oder Fortsetzung einer Maßnahme ersichtlich nicht einbezieht. Anlass für eine unmittelbare Einschaltung des Gerichts kann nur bestehen, wenn der ermittlungsführende Staatsanwalt Gründe für die Herbeiführung einer gerichtlichen Entscheidung hat, zumal die Verwertung erlangter Erkenntnisse nach Abs. 8 E von einer gerichtlichen Entscheidung abhängt und damit ausreichender Schutz vor der Verwertung rechtswidrig erlangter Erkenntnisse besteht. Der - auch vom Bundesverfassungsgericht nicht geforderten - "Zweifelsklausel" (vgl. Umdruck Abs. 179 ff; 191 ff., 276 ff.) bedarf es daher nicht. Zur Vermeidung neuer unbestimmter Rechtsbegriffe regen wir an, in Absatz 6 Satz 1 E in Anlehnung an § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO den Begriff des seelsorgerischen Gesprächs zu verwenden. Gegen die Entwurfsregelung des Absatzes 7 bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil (Umdruck Abs. 148) klargestellt, dass nicht bei allen Berufsgeheimnisträgern des § 53 StPO eine Vermutung für die Zugehörigkeit von Gesprächsinhalten zum Kernbereich privater Lebensgestaltung spricht. Davon ist lediglich beim seelsorgerlichen Gespräch und dem Gespräch mit dem Strafverteidiger sowie in der Regel beim Arztgespräch auszugehen. Die Zeugnisverweigerungsrechte der Presseangehörigen und der Parlamentsabgeordneten weisen demgegenüber keinen unmittelbaren Bezug zum Kernbereich privater Lebensgestaltung auf. Folge ist, dass der Gesetzgeber von Verfassung wegen nicht gehalten ist, unter der den Gesprächsinhalt des einzelnen Gesprächs in Bezug nehmenden Sichtweise, abweichend von der bisherigen Regelung einen absoluten Schutz aller Gespräche mit Berufsgeheimnisträgern zu gewähren. Dem trägt der Entwurf angemessen Rechnung. Die in der bisherigen Diskussion erhobenen Behauptungen, der Entwurf ermögliche Wohnraumüberwachungen bei Geistlichen, Strafverteidigern und Ärzten, sind falsch. Hinsichtlich der sonstigen Berufsgeheimnisträger ist ein absoluter Schutz von Verfassungs wegen nicht geboten. Absatz 8 E begegnet keinen Bedenken. § 100d E Gegen Absatz 1 Satz 1 bis 4 E bestehen keine Einwendungen. Zweifeln begegnet jedoch der Übergang der Verlängerungskompetenz von der besonderen Strafkammer des Landgerichts auf einen Strafsenat des Oberlandesgerichts in Satz 5. Es erscheint zweifelhaft, ob durch einen weiteren richterlichen Spruchkörper, der nicht über die bei der Kammer bereits vorhandene Verfahrenskenntnis verfügt, ein rechtsstaatlicher Zugewinn zu verzeichnen wäre. Ersichtlich ist der Regelungsvorschlag an die Regelungen über die Untersuchungshaft angelehnt, bei der aber eine andere Ausgangslage besteht. Dort wird weiter in das Freiheitsgrundrecht irreparabel eingegriffen, während bei der akustischen Wohnraumüberwachung zur Verwertung der gewonnenen Erkenntnisse eine richterliche Entscheidung herbeizuführen ist. Verfassungsrechtlich geboten erscheint die Zuständigkeitsverlagerung nicht. In Absatz 2 E erscheint die Verpflichtung zur Angabe der Anschrift des Beschuldigten dann als Überregulierung, wenn die Maßnahme sich gegen einen Dritten (§ 100c Abs. 3 Nr. 1 E) richtet. Gleichermaßen sollten die in Nr. 5 geforderten Angaben nicht verpflichtend in den Tenor des Anordnungsbeschlusses aufgenommen werden müssen. Entsprechende Ausführungen in den Gründen (Absatz 3 Nr. 2 E) dürften den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechen. Gegen Absatz 3 E bestehen keine Bedenken. In Absatz 4 E sollte der 2. Halbsatz des Satzes 1 gestrichen werden, weil vorrangig zur Entscheidung, ob Anlass für einen Abbruch der Maßnahme besteht, die Staatsanwaltschaft zuständig ist. Zudem erscheinen die Voraussetzungen für den Eintritt der Unterrichtungspflicht zu unbestimmt. Zweckmäßiger und praxisgerechter erschiene eine fristenmäßig vorgegebene Unterrichtungspflicht. Zu begrüßen ist aus der Praxis, dass Absatz 5 E von der Verpflichtung der Staatsanwaltschaft zur Aufsicht über die Vernichtung absieht. Gleiches erschiene für die Regelung des § 100b Abs. 6 StPO sachgerecht.  Absätze 6 bis 8 E entsprechen den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts. Änderungsvorschläge hierzu sind nicht veranlasst.  In Absatz 9 E erscheint die Formulierung des Satzes 3 missverständlich. Nach Satz 1 bedarf die Zurückstellung der Benachrichtigung durch die Staatsanwaltschaft der richterlichen Zustimmung. Deshalb sollte bei der Regelung der gerichtlichen Zuständigkeit nicht auf die "Entscheidung" , sondern auf die "Zustimmung" abgestellt werden. Zu Satz 4 wird auf die Stellungnahme zu Absatz 1 Satz 5 Bezug genommen. Absatz 10 E regelt die Frage des Verhältnisses zwischen der vorgesehenen sofortigen Beschwerde und einer späteren Entscheidung (Urteil, Revision) nicht eindeutig. Hat der Betroffene gegen die eine Verwertung zulassende Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt, stellt sich die Frage der Bindungswirkung der Beschwerdeentscheidung für das Tatgericht und der Präklusion für spätere Revisionsrügen. Der Wortlaut des Satzes 5 spricht für eine abschließende Entscheidung des Beschwerdegerichts. Das sollte in der Begründung deutlich zum Ausdruck gebracht werden. § 100e E Die Vorschrift präzisiert die  bereits bisher nach § 100e bestehenden Berichtspflichten der Staatsanwaltschaft. Im Einzelnen sind gegen die vorgesehenen Regelungen keine Einwände zu erheben. Generelle Bedenken bestehen jedoch nach wie vor gegen die gesetzliche Anordnung von Berichtspflichten der Staatsanwaltschaft, die innerdienstliche Pflichten betreffen und gleichermaßen durch Justizverwaltungsvorschriften geregelt werden könnten. Gesetzliche Regelungen lassen insoweit die Frage offen, welche Außenwirkung Verstöße generell oder im Einzelnen haben können. § 100f  E Die Vorschrift entspricht weitgehend der bisherigen Regelung in § 100c Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO. Durch die Aufspaltung der bisher in einer Norm geregelten verschiedenen Maßnahmen in mehrere Bestimmungen erscheint es geboten, in Absatz 2 klarzustellen, dass die Bestimmung nur das Abhören und Aufzeichnen des außerhalb von Wohnräumen nichtöffentlich gesprochenen Worts betrifft. 2.   Zu Artikel 1 Nr. 2 bis 5 Gegen die in Art. 1 Nr. 2 bis 5 vorgesehenen redaktionellen Anpassungen bestehen keine Bedenken. 3. Zu Artikel 2 Im Hinblick auf die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts sind gegen die vorgesehene Regelung Einwendungen nicht zu erheben. Wegen der Zuständigkeit der Oberlandesgerichte nach § 100d Abs. 1 und Abs. 9 E dürfte eine dem § 74a Abs. 4 E entsprechende Regelung auch für die Oberlandesgerichte erforderlich sein. 4.   Zu Artikel 4 Die Erweiterung des Strafrahmens für Rädelsführer oder Hintermänner einer kriminellen Vereinigung (§ 129 Abs. 4 StGB) beseitigt eine bisher bestehende Ungereimtheit, weil dieselbe Höchststrafe für Mitglieder oder Unterstützer  wie für Rädelsführer oder Hintermänner mit der kriminalpolitischen Zielsetzung der Bekämpfung der Hauptverantwortlichen, der Organisatoren, der Finanziers und der Drahtzieher krimineller Vereinigungen kaum zu vereinbaren ist. Zudem erscheint es sachgerecht, durch die Erhöhung des Strafrahmens das Ermittlungsinstrument der akustischen Wohnraumüberwachung auch für diese Fälle nutzbar zu machen, zumal Hintergrund der Einführung dieser Ermittlungsmethode gerade die Bekämpfung der organisierten Kriminalität war. gez. Rolf Hannich, Mitglied des DRB-Präsidium   Zurück zur Übersicht