März 2005 Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zu der vom Rechtsausschuss empfohlenen Fassung des Entwurfs eines Stalking-Bekämpfungsgesetzes Der DRB erkennt die Bemühungen des Rechtsausschusses für die Schaffung eines neuen "Stalking"-Straftatbestandes (§ 238 StGB - E) an, warnt jedoch vor einer Umsetzung in der vom Rechtsausschuss vorgelegten Fassung. Die dort vorgeschlagene Fassung eines § 238 StGB - E würde in der justizpraktischen Umsetzung auf erhebliche Probleme stoßen. Die Vorschrift dürfte in der vorgeschlagenen Fassung mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG nur schwer in Einklang zu bringen sein. In der Justizpraxis bereits bekannte Probleme würden vermehrt und zudem neue Probleme geschaffen. Im Einzelnen: 1. § 238 StGB - E stellt eine nachhaltige Belästigung unter Strafe, die durch fortgesetzte Handlungen näher bestimmter Art erfolgen und geeignet sein muss, "einen Menschen" in seiner Lebensgestaltung erheblich zu beeinträchtigen. Das grundgesetzliche Bestimmtheitsgebot dürfte hier deshalb verletzt sein, weil die unterschiedliche Bedeutung der kumulativen Tatbestandsmerkmale "nachhaltig", "fortgesetzt" und "erheblich", die jeweils vom Vorsatz des Täters umfasst sein müssten, nicht hinreichend erkennbar ist. Ausweislich der Entwurfsbegründung soll "nachhaltig" bedeuten, dass nur gravierende Handlungen erfasst werden. Nachhaltig soll folglich qualitativ und nicht temporal verstanden werden. Die Definition unterscheidet sich damit von früheren Gesetzesbegründungen: Bei der Begründung des § 335 Abs. 2 Nr. 2 StGB (BT-Dr. 13/5584, S. 17) ist noch zu lesen, dass die "fortgesetzte" Begehungsweise die Fälle "nachhaltiger" Vertrauensschädigungen erfassen solle. In § 238 StGB - E soll "fortgesetzt" zwar ausweislich der Entwurfsbegründung den Tatbestandscharakter als Dauerdelikt verdeutlichen, wäre damit wiederum temporal zu verstehen. Eine andere Definition als in § 335 StGB wäre es aber dennoch, da dort mit "fortgesetzt" gerade kein Dauerdelikt, sondern eine Mehrzahl rechtlich selbständiger Taten gemeint ist (Tröndle/Fischer, StGB, 52. Auflage 2004, § 335, Rn. 7). Was dann noch über "nachhaltig" und "fortgesetzt" hinaus die zusätzlich erforderliche "Erheblichkeit" der Beeinträchtigung ausmachen soll, wird nicht erklärt. Dies ist auch nicht ersichtlich. Es ist nicht erkennbar, wie eine Handlung, die geeignet ist, eine erhebliche Beeinträchtigung herbeizuführen, nicht zugleich gravierend und damit nachhaltig sein sollte. Andererseits dürfte eine Belästigung, wenn sie schon gravierend und damit nachhaltig ist, stets die Eignung für eine erhebliche Lebensbeeinträchtigung besitzen. "Nachhaltig" hat damit neben "erheblich" und "fortgesetzt" keine erkennbare eigene Bedeutung. Der dem Strafrecht bislang unbekannte Begriff kann daher hinsichtlich seiner Bedeutung nur Anlass für nicht erforderliche Spekulationen sein, die im Strafrecht fehl am Platze sind. "Nachhaltig" sollte daher gestrichen werden. 2. Bei der Ausgestaltung der Vorschrift als Eignungsdelikt bleibt offen, ob die Beeinträchtigungseignung generell zu bestimmen sein soll oder konkret bezogen auf das Opfer. Dies kann bei resoluten Opfern mit starker Psyche durchaus auseinanderfallen. Der im Entwurf vorgeschlagene Gesetzestext deutet eher auf das generelle Verständnis hin ("... geeignet ist, einen Menschen ..."). Die Entwurfsbegründung verwendet bei der Begründung der Ausgestaltung als Eignungsdelikt allerdings den Bezug auf "das Opfer", versteht die Eignung also konkret. Dies hieße allerdings, dass die Eignung derart von der Persönlichkeit des Opfers abhängig wäre, dass für die Beurteilung des Täterverhaltens als Straftat zunächst die psychische Konstitution jedes konkreten Opfers zu ermitteln wäre. Hier bedarf es zumindest einer Klarstellung in der Entwurfsbegründung. 3. Äußerst problematisch ist das Tatbestandsmerkmal "fortgesetzt", wobei sich die Problematik durch die Entwurfsbegründung noch verschärft. a) Das StGB kennt den Begriff des fortgesetzten Handels bislang in der Regel nur als auf die Zukunft gerichtetes Merkmal im Zusammenhang mit Bandendelikten, bei denen die Bande zukünftig eine noch unbestimmte Vielzahl fortgesetzter Tathandlungen zu begehen beabsichtigt. Die Bestrafung fortgesetzten bereits begangenen Handelns, also auf ein vergangenes Tun oder Unterlassen bezogen, kennt bislang nur § 335 Abs. 2 Nr. 2 StGB. Hier ist der Begriff allerdings bereits Gegenstand erheblicher Diskussionen und abweichender Meinungen in Rechtsprechung (vgl. BGH R StGB § 335 Abs. 2 Nr. 2) und Literatur (Tröndle/Fischer, a.a.O., § 335, Rn. 8 f. m.w.N., noch anderer Ansicht LK-Rudolphi/Stein, § 335, Rn. 4). Die Diskussion hat die Frage zum Gegenstand, ob bereits die erste begangene Tat aus einer (geplanten) Reihe fortgesetzter Handlungen zur Strafbarkeit wegen "fortgesetzten Handelns" führen kann. Die Rechtsprechung bejaht die Frage, die Literatur verneint sie. Die Entwurfsbegründung, dass "fortgesetzt" in der Regel "fünf Handlungen bzw. Handlungsbündel" verlange, bricht ersichtlich mit der oben zitierten BGH-Rechtsprechung, nach der bereits die erste Tat eine "fortgesetzte" sein kann, wenn sie nur mit einem entsprechenden Fortsetzungswillen begangen wird. b) Die Entwurfsbegründung bricht aber in gleichem Maße mit der genannten Literaturansicht, die bei dem fortgesetzten Handeln in § 335 Abs. 2 Nr. 2 StGB bislang von mindestens drei Handlungen (als Abgrenzung zum nur "wiederholten" Handeln) ausgeht (Tröndle/Fischer, a.a.O., § 335, Rn. 9 m.w.N.). Es dürfte sich in der Rechtsprechungspraxis als schwierig erweisen, an die für die Annahme von fortgesetzten Handlungen erforderliche Handlungsanzahl je nach Delikt unterschiedliche Anforderungen zu stellen. c) Dogmatisch nicht nachzuvollziehen ist die Entwurfsbegründung, wenn sie dem Merkmal "fortgesetzt" mit den oben dargestellten Voraussetzungen (mindestens fünf Handlungen) gleichzeitig den Sinn beimisst, die gesamte "Schwere Belästigung" als Dauerdelikt zu qualifizieren. Die Begründung geht erkennbar davon aus, es handele sich um ein Dauerdelikt bezogen auf die Dauer des "Stalking" und daher auf die Dauer der regelmäßig mindestens vorausgesetzten fünf Handlungen. Dabei übersieht der Entwurf jedoch, dass das Dauerdelikt erst mit der Begründung des rechtswidrigen Zustandes beginnt. Der rechtswidrige Zustand der "schweren Belästigung" in § 238 StGB - E soll ausweislich der Begründung aber regelmäßig erst mit der fünften Handlung beginnen. Es würde sich daher - zumindest mit der im Entwurf vorgegebenen Begründung - nicht um ein Dauerdelikt handeln. Abgesehen davon ist dem materiellen Strafrecht seit der Abschaffung der Rechtsfigur der "fortgesetzten Handlung" (zuletzt BGH 40, 138) die Konstruktion eines Dauerdeliktes in Form von zeitlich getrennten Wiederholungs- oder Serienhandlungen ohne einen überbrückenden deliktischen Zustand fremd. Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine sachgerechte Erfassung des Gesamtunwerts von im Wege des "Stalking" begangenen Handlungsserien die Bildung einer "schweren Belästigung" als Dauerdelikt erforderlich macht. Schließlich bleibt in diesem Zusammenhang auf ein Weiteres hinzuweisen: Ein Dauerdelikt erfordert stets auch den entsprechenden, auf die dauerhafte Begehung ausgerichteten, einheitlichen und von Beginn an vorliegenden Vorsatz. Dieser dürfte in vielen Fällen, die objektiv als "Stalking" erscheinen, nur dann festzustellen sein, wenn der Täter von Beginn an entschlossen ist, dass Opfer "bis zum Wahnsinn" oder bis zum Erreichen eines von Täter bestimmten Ziels zu belästigen. Dem Täter aber, den es immer wieder mal "überkommt", das Opfer anzurufen, zu besuchen o.ä., dürfte regelmäßig ohne einen nachweisbaren Gesamtvorsatz handeln. Damit fiele eine große Zahl heute als "Stalking" erscheinender Handlungen aus dem Anwendungsbereich des § 238 StGB - E mangels entsprechenden Vorsatzes heraus. Würde "fortgesetzt" allerdings im - wenn auch umstrittenen - Sinne es § 335 Abs. 2 Nr. 2 StGB verstanden, wäre die in der Entwurfsbegründung vorgesehenen Fälle (ab fünf Handlungen) jedenfalls erfasst. Denn der zum fünften Mal handelnde Täter weiß selbst dann, wenn er ohne Gesamtvorsatz handelt, dass er inzwischen fortgesetzt gegen das Opfer tätig geworden ist. d) Es bleibt aber auch unklar, ob § 238 StGB - E tatsächlich als Dauerdelikt im bisher gekannten strafrechtlichen Sinn gewollt ist. Dies könnte nämlich in Einzelfällen zu einer erkennbar ungewollten Bevorzugung des "Stalking"-Täters führen: Bei dem "Stalking" als Dauerdelikt würde es sich um eine, alle "Stalking"-Handlungen umspannende Tat im materiellen Sinn handeln, die in ihrem Grundtatbestand mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren geahndet werden kann. Diese Strafe würde aufgrund der von dem Dauerdelikt des "Stalking" ausgehenden Klammerwirkung damit maximal auch dem Täter drohen, dem nach heutiger Rechtslage beispielsweise für zehn Nötigungshandlungen nach "Stalking"-Art eine Gesamtstrafe aus zehn Einzelstrafen bis zu jeweils drei Jahren Freiheitsstrafe droht. Die Strafdrohung für den Täter, der permanent das Opfer nötigt, würde daher sinken. Da selbst der Strafrahmen für eine vorsätzliche Körperverletzung (Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren) nicht erheblich von dem für die schwere Belästigung vorgesehenen Grundstrafrahmen (Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren) abweicht, käme sogar eine Klammerwirkung durch die schwere Belästigung zwischen mehrere Körperverletzungen in Betracht. Dies würde dazu führen, dass anstelle einer Gesamtfreiheitsstrafe aus Einzelstrafen für möglicherweise diverse Körperverletzungsdelikte nun nur noch eine Einzelstrafe bis zu höchstens fünf Jahre Freiheitsstrafe auszuurteilen wäre. e) Darüber hinaus wäre die Beurteilung der "fortgesetzten" Handlung als Dauerdelikt dem heutigen StGB auch begrifflich fremd. Sowohl im Zusammenhang mit Bandendelikten wie auch in § 335 Abs. 2 Nr. 2 StGB bedeutet "fortgesetzt" stets die Begehung mehrerer rechtlich selbständiger Taten. Es wäre daher auch begrifflich misslich, nach der Aufgabe des Rechtsinstituts der "fortgesetzten Handlung" (s.o.) dieses Rechtsinstitut als Tatbestandsmerkmal ohne Differenzierung zur sonstigen Definition von "fortgesetzt" wieder einzuführen. Sollte hier also tatsächlich ein Dauerdelikt gewollt sein, sollte dies nicht mit dem Merkmal "fortgesetzt" zum Ausdruck gebracht werden. 4. Für überdenkenswert erachtet der DRB, ob die schwere Belästigung in den Absätzen 2 bis 4 tatsächlich als erfolgsqualifiziertes Delikt ausgestaltet werden soll. Dies hat im Fall der Absätze 3 und 4 die erhebliche Konsequenz, dass es sich bei der schweren Belästigung mit den dort genannten Folgen um ein Verbrechen handeln würde. Mag hiergegen auch auf den ersten Blick nichts einzuwenden sein, bleibt aber doch bei genauerer Prüfung zu beachten: Da die besondere Folge an die Handlung, die Belästigungseignung besitzt, geknüpft wird und nicht an einen tatbestandlichen Erfolg, wäre auch bereits die versuchte schwere Belästigung, die eine Todesfolge zeitigt, als Verbrechen strafbar (zur Dogmatik der erfolgsqualifizierten Delikte vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O., § 18, Rn. 2 ff.). Praktische Konsequenzen hätte dies insbesondere dann, wenn dem Tatbestandsmerkmal "fortgesetzt" die vom BGH in der o.g. Entscheidung zugesprochene Auslegung beizumessen wäre. Sie wäre beispielsweise in folgendem Fall einschlägig: Der Täter beabsichtigt, seine ehemalige Lebensgefährtin künftig regelmäßig auf deren Weg zur Arbeit im Straßenverkehr zu verfolgen. Bereits bei der ersten Verfolgungsfahrt und noch bevor das beabsichtigte Opfer die Verfolgung überhaupt bemerkt verursacht der Täter fahrlässig einen Verkehrsunfall, bei dem die ehemalige Lebensgefährtin zu Tode kommt. Bei aller Tragik dieses konstruierten, aber sicher nicht abwegigen Falles, bleibt festzustellen, dass der Täter heute wegen fahrlässiger Tötung eine Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu erwarten hätte und er künftig bei völlig identischem Sachverhalt einem Regelstrafrahmen von Freiheitsstrafe zwischen drei und fünfzehn Jahren ausgesetzt wäre, wenn auch mit den fakultativen Milderungsmöglichkeiten über § 238 Abs. 5 StGB - E und/oder §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB. Alternativ käme in Betracht, anstelle der Absätze 2 bis 4 einen Absatz mit einer Regelung für "besonders schwere Fälle" bei einem Strafrahmen von drei Monaten bis zu zehn Jahren vorzusehen und als Regelbeispiele eine Zusammenfassung der bisherigen Tatfolgen in den Absätzen zwei bis vier aufzunehmen. Der geringere Strafrahmen im Vergleich zu den bislang vorgesehenen Absätzen 3 und 4 scheint durchaus vertretbar. Die hier aufgeführten schweren Fälle waren in der bisherigen Entwurfsdiskussion noch gar nicht vorgesehen, was dafür spricht, dass ein entsprechender Regelungsbedarf aktuell nicht vorliegen dürfte. Allerdings müsste dann auch der bisherige Absatz 6 dahingehend modifiziert werden, dass die Tat, wenn keines der abschließen aufzuführenden Regelbeispiele erfüllt ist, nur auf Antrag oder bei besonderem öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung verfolgt wird. gez. Stefan Caspari, Mitglied des DRB-Präsidiums   Zurück zur Übersicht