April 2005 Stellungnahme des Deutschen Richterbundes Überprüfung des Bauvertragsrechts/Fragebogen für die Praxisbeteiligung I. Geltendes Werkvertragsrecht Nach unserer Einschätzung hat sich das heute für Bauverträge geltende Recht bewährt, auch wenn hier, wie in allen Lebensbereichen, immer wieder Anpassungen erforderlich sind und sein werden. Bei sehr großen und komplexen Bauvorhaben allerdings bietet der heutige Gesetzesstand nur unzureichende Lösungen. Die Baupraxis hat diese Defizite jedoch zufrieden stellend durch die Einbeziehung der VOB/B bei fast allen größeren Bauvorhaben gelöst. Auch sind die weiteren Fragen durch die Rechtsprechung weitgehend sinnvoll gelöst worden, und zwar auch im Sinn der jeweils Betroffenen, sei es nun im Bereich des Verbrauchers als Bauherrn oder im Bereich der Auftragsvergabe durch große Generalübernehmer an andere Gesellschaften und erfahrene Handwerker. Probleme können oft daraus entstehen, dass die VOB/B von der Rechtsprechung rechtlich als allgemeine Geschäftsbedingungen eingeordnet werden. Wenn auch der BGH in einigen neueren Entscheidungen die genaue Bewertung dieses Regelungswerks nach dem neuen Schuldrecht offen gelassen hat, so dürfte sich doch an dieser Einordnung nichts ändern. Das wiederum hatte zur Folge, dass die VOB/B ungeprüft nur wirksam ist, wenn sie ohne Änderungen der einzelnen darin enthaltenen Bestimmungen als Ganzes vereinbart ist. Werden die einzelnen Regelungen nicht nur unwesentlich verändert, wird die Prüfung eröffnet, inwieweit die verbleibenden Regelungen angemessen sind. Da die VOB/B in einigen Bereichen auch Bestimmungen enthält, die nicht völlig ausgewogen sind - das wird bei der Vereinbarkeit des Regelungswerks im Ganzen ausgeglichen - kann die Einzelprüfung dazu führen, dass die Bestimmungen unwirksam werden. Es kann dann der an sich von den Parteien gewollte Vertrag ein anderes Gesicht bekommen, und es können auch Fragen entstehen, die nicht immer ganz sinnvoll gelöst werden können. Soweit derzeit solche Fragen offen sind, bieten im materiellen Recht die Ansätze des sog. Forderungssicherungsgesetzes einige aussichtsreiche Lösungsmöglich-keiten. Es erscheint sinnvoll, dies zunächst weiter zu verfolgen und sie nicht etwa zu Gunsten der Schaffung eines insgesamt neuen Baurechts zurück zu stellen. Angemerkt werden soll im Übrigen, dass gesetzliche Regelungen nicht geeignet sind, die wirtschaftlichen Probleme aufzufangen, die die Bauwirtschaft betreffen. Viele der derzeitigen Schwierigkeiten beruhen aber allein auf solchen wirtschaftlichen Problemen. Bei Umgestaltungen des Rechts muss bedacht werden, dass dieses nicht nur bei einer bestimmten wirtschaftlichen Situation "wirken" sollte, sondern generell und möglichst auf Dauer zweckmäßige Lösungen bietet. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine grundlegende Änderung des für Bauverträge geltenden Rechts nach der Einschätzung des Deutschen Richterbundes nicht erforderlich. Es würde sich bei der Schaffung eines speziellen "Bauvertragsrechts" auch eine Vielzahl von Fragen ergeben, für die wirklich überzeugende Lösungen nicht in allen Aspekten zu finden sind. Hier wäre insbesondere zu klären, was unter den Begriff des "Bauvertrags" fallen soll. Soll es sich nur um Arbeiten an Gebäuden handeln? Sind auch Arbeiten an Grundstücken erfasst, und/oder auch solche an Teilen für Bauwerke, die aber noch nicht eingebaut sind? Hier kann man an die Erstellung großer Zahlen von Fassadenplatten für Großobjekte denken oder an Betonfertigteile. Sollen alle Reparaturen, auch kleine, einbezogen sein? Ist auch der Anlagenbau umfasst, was seiner Art nach sinnvoll ist? Auch umfangreiche Verträge aus dem Bereich der Installation von Hardware von IT-Anlagen weisen oft ähnliche Fragestellungen und Probleme auf, weil auch dort ein Vielzahl von genauen Einzelausführungen, die erforderlichen Mengen und Nebenleistungen sowie die genaue Art der vorgefundenen Örtlichkeit eine Rolle spielt. Diese Fragen ließen sich noch weiter führen. Es dürfte daher im Ergebnis rechtlich besser sein, die  Einordnung der Verträge auch weiterhin nach den Kategorien des geltenden BGB vorzunehmen und folglich die Einordnung als Werkvertrag als einem Vertrag mit geschuldetem Erfolg zu belassen. Zu den einzelnen, besonderen Aspekten des Fragebogens unter I. nehmen wir wie folgt Stellung: 1.a) Die Schaffung von bestimmten Informationspflichten des Unternehmers erscheint ebenfall wenig hilfreich. Angesichts der Vielfalt der auftretenden tatsächlichen Fragen im Bereich eines Baus könnte eine solche Informationspflicht nur allgemein definiert werden, etwa dahingehend, dass alle für das Objekt und die Ausführung relevanten Daten mitzuteilen sind, soweit für den Unternehmer erkennbar ist, dass sie für den Vertragspartner von Bedeutung sind. Eine solche allgemeine Anforderung besteht nach der Rechtsprechung schon heute. Treten nämlich insoweit Schwierigkeiten auf, wird schon heute bei der Verteilung der Haftung wesentlich einbezogen, ob etwa der Unternehmer auf bestimmte Schwierigkeiten und Folgen hinweisen musste oder nicht. Die gesetzlich normierte Hinweispflicht würde die tatsächlichen Schwierigkeiten, was denn nun wichtig war und was erkennbar, nicht lösen. Es wäre dann ergänzend zu berücksichtigen, ob "der Unternehmer" als Auftraggeber oder als Auftragnehmer tätig wird, und ob sein Vertragspartner auch "Unternehmer" ist oder nicht. Der Umfang von Informationspflichten hängt nämlich nicht zuletzt davon ab, wie kompetent der Vertragspartner ist. Wenn dieser selbst Fachmann ist und sich in dem entsprechenden Bereich gut auskennt, wenn er vielleicht nach dem Vertrag - wie üblich - verpflichtet war, sich über die Baustelle und das auszuführende Objekt vor Angebotsabgabe zu informieren, ist er deutlich weniger informationsbedürftig als etwa der klassische "Häuslebauer".  Ebenfalls wäre zu berücksichtigen, ob und in welchem Maß er fachmännisch beraten ist, etwa durch einen Architekten. Soweit sich feststellen lässt, dass ein Unternehmer eine Information über die Ausführung oder andere Umstände vorenthalten hat, und dadurch höhere Kosten entstanden sind, kann dies durch einen Schadensersatzanspruch kompensiert werden; eine solche Ausgestaltung würde auch für Verletzungen der Informationspflicht sowohl auf Seiten des Auftraggebers als auch auf Seiten des Auftragnehmers passen. 1.b) Grundsätzlich wäre aus Sicht der praktischen Erfahrungen für alle Verträge über Werkleistungen, und damit auch Bauverträge, die mehr als eine einzelne Leistung betreffen, eine Schriftform wünschenswert, die dann auch für Kaufleute geltend müsste. Sie würde die Bearbeitung und Lösung entstehender Fragen und Streitigkeiten oft erheblich erleichtern. Unklare Beschreibungen des Leistungsgegenstandes bilden heute einen wesentlichen Bereich der Streitpunkte in Bauprozessen. Das unklare "Bausoll" führt zum Streit einmal im Hinblick auf Mängelrügen im Sinn der Abweichung des ausgeführten Zustandes zum Vereinbarten, zum anderen aber auch zu Abrechnungsstreitigkeiten, weil der geschuldete Leistungsumfang und die davon erfassten Leistungen nicht ausreichend erfasst sind. Schriftform hätte hier vor allem die Funktion, die Klarheit der Vereinbarungen zu sichern, also Beweisfunktion. Eine Warnfunktion wäre jedenfalls bei Kaufleuten demgegenüber untergeordnet. Es sollte nach diesen Erfahrungen bei allen Verträgen mit mehr als geringem Leistungsumfang der Auftraggeber gesetzlich zur Vorlage einer schriftlichen Leistungsbeschreibung (Leistungsverzeichnis) verpflichtet sein. Bei lückenhaften oder unvollständigen Leistungsbeschreibungen erscheint es als sinnvolle Lösung, dass dem Auftragnehmer (Werkunternehmer) ein zusätzlicher Werklohnanspruch zusteht entsprechend den Bestimmungen in § 2 Nr. 6, ggf. auch Nr. 5 VOB/B.  Denkbar und angemessen wäre dabei eine Einschränkung dahingehend, dass Nebenleistungen gemäß den allgemeinen Regeln der Technik (DIN-Normen) nicht gesondert in der Leistungsbeschreibung aufgeführt werden müssten. Eine gesetzliche Normierung der Schriftform hätte auch den Vorteil, dass eine Abdingbarkeit dieser Formvorschrift nicht mehr ohne weiteres möglich ist. Schon heute ist in Verträgen über große, oft auch über mittlere Bauvorhaben seitens des Auftraggebers die Schriftform vorgegeben. Insbesondere die Auftragnehmer, oft aber auch die Bauleiter vor Ort halten sich aber nicht daran, sondern treffen auch ergänzende Absprachen an der Baustelle ohne schriftliche Fixierung. Hier ist sehr oft später streitig, ob es sich um einen ergänzenden Auftrag, eine Ausführungs-anweisung oder noch um anderes handelt. Nach der heutigen Rechtsprechung kann von einer - bloß - gewillkürten Schriftform einverständlich abgewichen werden, so dass diesen Streitpunkten dann oft in umfangreichen, letztlich aber wenig Erfolg bringenden Beweisaufnahmen nachgegangen werden muss. Hier würde eine zwingende Schriftform große Erleichterung bringen. Gleichwohl sollte im Einzelnen geprüft werden, in welchem Umfang die Schriftform vorgeschrieben werden soll. Es gehört zu dem hier betroffenen Lebensbereich auch, und zwar sowohl bei der heutigen Einordnung als Werkvertrag als auch bei etwaiger Schaffung eines speziellen Bauvertrags, eine Vielzahl von Verträgen über kleine, übersichtliche Leistungen, wie etwa Reparaturen in einem Haus. Zu benennen wären die defekten Lichtschalter oder der tropfende Wasserhahn. Es wäre eventuell nicht praktikabel, für solche Verträge eine Schriftform einzuführen. Darin läge für Auftraggeber und Auftragnehmer nur eine vielleicht nicht angemessene Last. Soweit die Frage der Leistungsverzeichnisse angesprochen worden ist, wurde darauf bereits oben im Rahmen der allgemeinen Ausführungen Stellung genommen. Darauf wird Bezug genommen. 1.c) Es ist sinnvoll, Regelungen über die Anpassung des Preises zu schaffen, wenn sich die Verhältnisse der Leistung wesentlich ändern; wie etwa der Umfang, aber auch die Umstände, unter denen die Leistung zu erbringen ist. Die Lösung, die hier etwa § 2 VOB/B anbietet, versucht einen gerechten Ausgleich zu schaffen. Eine entsprechende gesetzliche Regelung würde eine vernünftige Lösung anbieten. Nach den Erfahrungen in der Praxis ist zwar in der überwiegenden Zahl der auch nur mittelgroßen Verträge über Bauleistungen entweder ohnehin die Geltung der VOB/B oder aber eine inhaltlich entsprechende Vertragsklausel vereinbart. Die Problematik hat daher überwiegend in Bauverträgen mit Verbrauchern praktische Auswirkungen. Bei diesen wiederum dürfte das Übergewicht, das der Bauunternehmer bei der Beurteilung der technischen Seite hat, eine Prüfung erforderlich machen, ob die Lösung der VOB/B insgesamt übernommen werden soll.  Gleichwohl sollte eine entsprechende gesetzliche Regelung aufgenommen werden, um für alle Fälle eine zweckmäßige Lösung zu finden. Ggf. sollte diese Sonderregelungen für Verbraucher enthalten. Allerdings ergeben sich aus dem Ansatz der VOB/B oft andere Probleme. Wenn nämlich tatsächlich bei Änderungen ein neuer Preis kalkuliert werden muss, stellt dies die Auftragnehmer oft vor erhebliche Schwierigkeiten. Diese erwachsen zum einen daraus, dass die Kalkulation eines Preises offenbar recht selten durch echte Berechnung erfolgt, sondern mehr aus Erfahrungswerten heraus. Zum anderen wird heute wegen der sehr schlechten wirtschaftlichen Lage oft ohne wirklichen Gewinn kalkuliert, und bei Änderungen sodann versucht, dies noch zu kompensieren - was auch nicht zulässig ist. Es zeigt sich hier ganz besonders, dass gesetzliche Regelungen und deren Änderung die wirtschaftlichen Schwierigkeiten gerade nicht beseitigen können. Es sollte unbedingt dabei bleiben, dass die ursprüngliche Kalkulation Maßstab auch für die Bemessung der Preisanpassungen sein soll. 1.d) Hinsichtlich der Abnahme wird auf die Stellungnahme im Rahmen des Forderungssicherungsgesetzes verwiesen; eine Erleichterung ist sinnvoll, auch wenn nicht alle vorgeschlagenen Änderungen berechtigt sind. Insbesondere sollte die teilweise Zahlung des Hauptauftraggebers nicht immer die Abnahme der konkreten Leistung eines Subunternehmers zur Folge haben. Das kann allenfalls dann der Fall sein, wenn die Zahlung gerade auf die Leistung des Subunternehmers fällt und dies - etwa bei Pauschalbeträgen - auch eindeutig festgestellt werden kann. Bei gerichtlich zu entscheidenden Fällen spielt die Frage der Abnahme in der Regel keine entscheidende Rolle mehr für die Fälligkeit einer Forderung. Selbst wenn noch Streit über die Abnahme besteht, so ist doch der Vertrag fast immer insoweit abgeschlossen, dass keine Leistungen mehr auszuführen sind/aus Sicht des Auftraggebers ausgeführt werden sollen. In diesem Fall ist die bis dahin entstandene Forderung jedenfalls fällig. Die Rechtsprechung geht in solchen Fällen auch davon aus, dass eine eventuelle vereinbarte förmliche Abnahme nicht mehr erfolgen muss. Bedeutung kann die Abnahme für die Frage haben, wer das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Mängeln beweisen muss. Auch dies ist wichtig, denn damit sind oft erhebliche Vorschussleistungen und manchmal auch das Risiko der fehlenden Aufklärbarkeit verknüpft. Für solche Fälle aber ist die fingierte Abnahme durch Zahlung des Hauptauftraggebers gar nicht hilfreich, denn diese ist für das Verhältnis zwischen Auftragnehmer und Subunternehmer oft nicht aussagekräftig. 1.e) Zweckmäßig ist in jedem Fall die im Forderungssicherungsgesetz beabsichtigte allgemeine Einführung von Abschlagszahlungen. Zusätzlicher Bedarf besteht nach hiesiger Einschätzung nicht. Es sollte für die Schlusszahlung nicht auf die Möglichkeit zur Prüfung der Schlussrechnung mit einer entsprechenden auskömmlichen Frist verzichtet werden. Keinesfalls sollte also die Vergütung fällig werden bei Abnahme und Rechnungsstellung. Regelmäßig werden jedenfalls bei großen Bauvorhaben bis zur Abnahme Abschlagszahlungen ohne Überprüfung der abgerechneten Leistungen im Einzelnen geleistet im Vertrauen darauf, dass im Rahmen der Prüfung der Schlussrechnung alle Positionen noch einmal geprüft und mögliche Überzahlungen in Abzug gebracht werden können. Diese Möglichkeit muss bestehen bleiben, und es muss dafür ein ausreichender Zeitrahmen zur Verfügung stehen. Allerdings wäre es denkbar, bei Überschreitung der Frist zur Prüfung der Schlussrechnung eine Umkehr der Beweislast betreffend Einwände gegen die Schlussrechnung vorzusehen, etwa beim Aufmass. 1.f) Die Vereinbarung von Erfüllungssicherheiten ist sinnvoll. Bei einem wirtschaftlich erheblich stärkeren Auftraggeber unterbleibt sie häufig aus wirtschaftlichen Gründen. Ggf. ist es sinnvoll, sie zwingend vorzuschreiben. Allerdings wird auch dann das wirtschaftliche Übergewicht eines Vertragspartners zur Folge haben können, dass das bestehende Recht nicht ausgeübt wird; die Situation ändert sich also praktisch nicht.   2. Wie vorstehend ausgeführt, wird zum Teil Änderungsbedarf gesehen. Soweit speziell nach den Regelungen der VOB/B gefragt ist, so enthalten diese für Verträge zwischen zwei Unternehmern oder doch wirtschaftlich gleichwertigen Partnern sinnvolle Regelungen. Anzumerken ist ausdrücklich, dass einige dieser Regelungen einzeln betrachtet nicht ausgewogen sind. Daher hat auch, wie schon oben dargestellt, die Rechtsprechung bisher stets festgestellt, dass bei Ausnahmen oder Änderung einzelnen Bestimmungen der VOB/B diese nicht als Ganzes gilt und daher nicht zwingend ausgewogen ist. Es ist dann für die noch vereinbarten Einzelbestimmungen jeweils zu prüfen, ob diese etwa den Anforderungen an allgemeine Geschäftsbedingungen genügen, was keineswegs bei allen der Fall ist. Die VOB/B ist daher nur für Verträge zwischen Unternehmen ein prüfbares Vorbild; für Verträge mit Verbrauchern ist sie nur sehr eingeschränkt nutzbar. Auch für Verträge zwischen Unternehmen sollte bei den einzelnen Vorschriften genau geprüft werden, ob sie wirklich allgemeine gesetzliche Geltung erhalten sollen. Der Deutsche Richterbund sieht sich nicht in der Lage, schon jetzt im Einzelnen auf die umfangreichen Bestimmungen der VOB/B einzugehen, soweit dies nicht vorstehend schon geschehen ist. Die Abstimmung im Verband muss hier noch weiter fortgeführt werden. Falls noch ergänzende Ausführungen dazu in die vorzunehmende Planung einfließen können, wären wir für eine entsprechende Nachricht dankbar und würde dann ergänzend ausführen. 3. Die VOB/B mit ihren zum Teil harten Form- und Rügeerfordernissen und kurzen Fristen dürfte für Bauverträge mit Verbrauchern deren besonderen Schutzbedürfnis  und häufig beschränkten wirtschaftlichen Möglichkeiten (in Bezug auf Abschlagszahlungen, Sicherheitsleistungen etc.) nicht ausreichend Rechnung tragen. Falls man  die fraglichen Bestimmungen gleichwohl anwenden wollte, wären umfassende Belehrungs- und Aufklärungspflichten zugunsten der Verbraucher erforderlich. Die Diskussion im Verband, in welchem Maß die Bestimmungen der VOB/B hier geeignet und zumutbar sein könnten, ist noch nicht abgeschlossen. Sinnvoll wäre eine weitergehende Absicherung von Verbrauchern als Bauherrn im Fall der Insolvenz. Ggf. kann hier eine gesetzliche Regelung helfen, die den Anspruch auf Vorabzahlungen ausschließt und Abschläge nur für definitiv schon erbrachte Leistungen zulässt. Soweit doch Zahlungen vorab erfolgen, sollten diese ggf. in der Insolvenz wie fremde Güter des Bauherrn betrachtet und nicht der Insolvenzmasse zugerechnet werden. II., teilweise IV. Die Schaffung eines eigenständigen "Bauvertrags"rechts wird im Verband überwiegend nicht für erforderlich gehalten. Auch hier ist die Diskussion noch nicht endgültig abgeschlossen. Der Begriff des Bauvertrags ist bereits fraglich, wie vorstehend ausgeführt. Er ist kein geeigneter Begriff, um Verträge rechtlich sinnvoll einzuordnen und abzugrenzen. Jedenfalls sollte ein solches Recht nicht außerhalb des BGB angesiedelt werden. Sinnvoll sind ergänzende Regelungen im Rahmen des Werkvertragsrechts, wie sie vorstehend auch teilweise konkret angesprochen worden sind. Diese Regelungen würden sich, auch wenn sie nicht als "Bauvertrags"recht bezeichnet würden, insbesondere bei solchen Verträgen auswirken. Es wäre sinnvoll, die heute durch die MaBV und die HOAI betroffenen Vertragsarten /Bereiche in die Umgestaltung einzubeziehen. Dies könnte und sollte zu einer Einarbeitung der dafür geltenden Regeln in das BGB führen. Allerdings wird insbesondere für den Bereich der HOAI angeregt, das Regelungswerk grundlegend um insgesamt neu zu bearbeiten und nicht das derzeitige System zu übernehmen, das sowohl den Architekten und Planern als auch den Juristen ein unübersehbare Flut von Anwendungsschwierigkeiten bringt. III. Die Regelung eines vollständig eigenständigen Verbraucherrechts erscheint, auch nach Erfahrungen in anderen Rechtsgebieten, nicht erforderlich und angemessen. Es werden in Teilbereichen besondere Bestimmungen zum Schutz der Verbraucher erforderlich sein, die den für alle Verträge geltenden Bestimmungen beigestellt oder nachgestellt werden können. Hier wird angeregt, den Ausgang der derzeitigen Diskussion in der EU über die Dienstleistungsrichtlinie abzuwarten. Es sollte vermieden werden, eine Neuregelung zu schaffen, die dann sofort wieder angepasst werden müsste. gez. Brigitte Kamphausen, Mitglied des DRB-Präsidiums     Zurück zur Übersicht