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21.11.2017

Stellungnahme des Deutschen Richterbundes

zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs – Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht sowie zum Entwurf eines Gesetzes zu dem Übereinkommen des Europarats vom 25. Oktober 2007 zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch

Nr. 12/14

Juli 2014

A. Tenor der Stellungnahme

Soweit die Gesetzentwürfe die Vorgaben der Lanzarote-Konvention und der Istanbul-Konvention des Europarats sowie der Richtlinie 2011/93/EU des Europäischen Parlaments und des Rates zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornographie umsetzen, sind sie im Wesentlichen alternativlos.

Auch gegen die Neuregelung der §§ 184b Abs. 1 Nr.1, 184c Abs. 1 Nr. 1 StGB, mit der u.a. die Herstellung oder Wiedergabe der Abbildungen von Kindern oder Jugendlichen in „unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung“ unter Strafe gestellt werden soll, bestehen keine Bedenken. Ganz im Gegenteil ist hier eine Formulierung gelungen, die gegenüber den lange Zeit öffentlich diskutierten Varianten ein relatives Maß an Rechtssicherheit bietet und insbesondere nicht Gefahr läuft, sozialadäquate Nacktaufnahmen von (Klein-)Kindern im Familienkreis zu kriminalisieren.

Demgegenüber wird die vorgesehene Ausweitung des § 201a StGB u.a. auf die unbefugte Herstellung von „bloßstellenden“ Aufnahmen einer anderen Person abgelehnt.

B. Bewertung im Einzelnen

Soweit bereits im Jahr 2013 ein Referentenentwurf zur Umsetzung der Lanzarote-Konvention und der Richtlinie 2011/93/EU  vorgelegt wurde, ist dieser offenkundig in weiten Teilen in den nun vorliegenden Entwurf aufgenommen und die geplanten Regelungen fortgeführt worden. Insoweit verweist der Deutsche Richterbund auf seine Stellungnahme Nr. 10/2013 vom September 2013, die wie folgt ergänzt und präzisiert wird:

1. Änderungen des § 5 StGB

a) § 5 Nr. 6 StGB-E:
Die vorgesehene Erweiterung des § 5 Nr. 6 StGB dient der Umsetzung von Art. 44 Abs. 1 lit. d), Abs. 3 der Istanbul-Konvention für den neu eingeführten Tatbestand der Zwangsheirat gemäß § 237 StGB und ist insoweit zwingend geboten.

b) § 5 Nr. 8 StGB-E
Die geplante Änderung war, soweit sie der Umsetzung der Lanzarote-Konvention diente, bereits Gegenstand des vorgenannten Referentenentwurfs. Wie schon in der Stellungnahme Nr. 10/2013 geht der Deutsche Richterbund nach wie vor davon aus, dass sich durch diese Gesetzesänderung die Zahl der Fälle erhöhen wird, in denen, zumal bei fehlender Strafbarkeit am ausländischen Tatort, Ermittlungen wegen nicht oder nicht vollständig geleisteter Rechtshilfe nicht erfolgreich abgeschlossen werden können. Dies ist jedoch angesichts der bindenden völkerrechtlichen Vorgaben der beiden Konventionen hinzunehmen. In Übereinstimmung mit der Entwurfsbegründung ist jedoch auch aus hiesiger Sicht davon auszugehen, dass die schwerwiegenden Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, namentlich die Taten gemäß § 177 StGB, auch am Tatort der Strafbarkeit unterliegen dürften, sodass die ausdrückliche Aufnahme dieser Vorschrift in den Katalog des § 5 Nr. 8 StGB ohnehin wenig eigene Bedeutung erlangen dürfte.
Die weitere Entscheidung, jenseits völkerrechtlicher Verpflichtungen den Tatbestand des § 179 Abs. 2 StGB in den Katalog des § 5 Nr. 8 StGB mit aufzunehmen, begegnet angesichts des vergleichbaren Unrechtsgehalts dieser Vorschrift gegenüber den ausdrücklich in § 5 Nr. 8 StGB-E einbezogenen Tatbeständen keinen Bedenken.

c) § 5 Nr. 9 und 9a StGB-E
Die Anwendung deutschen Strafrechts auch auf die Tatbestände der im Ausland begangenen Zwangssterilisation und der Genitalverstümmelung in der vorgesehenen Form ist aus hiesiger Sicht sachgerecht. Dies gilt insbesondere auch, soweit für die im Ausland begangene Genitalverstümmelung die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Täters bereits dann bejaht werden soll, wenn das Opfer zur Zeit der Tat seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. Es wird nicht verkannt, dass in Fällen, in denen das Opfer gerade zum Zweck der Genitalverstümmelung ins Ausland verbracht wird, der Tatnachweis schwierig zu führen sein wird. Insbesondere wird häufig der Täter bzw. die Täterin nicht ermittelt werden können und die Mitwirkungshandlung ebenfalls im Inland ansässiger Angehöriger des Opfers wird nur im Falle einer Anzeige und einer Aussage des Opfers selbst nachweisbar sein. Gleichwohl hält der Deutsche Richterbund unabhängig von völkerrechtlichen Vorgaben diese Ausweitung der Anwendbarkeit deutschen Strafrechts in derartigen Fällen für ein bedeutendes rechtspolitisches Signal, dass der deutsche Gesetzgeber Genitalverstümmelungen bei Mädchen und Frauen keinesfalls toleriert und auch Umgehungshandlungen mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln verfolgen wird.

2. Änderungen des § 78b StGB
Soweit der Referentenentwurf die Änderung des § 78b StGB durch Aufnahme weiterer Straftatbestände in die Ruhensregelung einerseits und den Aufschub des Endes der Ruhensfrist bis zum 30. Lebensjahr des Opfers andererseits vorsieht, ist zu differenzieren:

a) Der Aufschub des Endes der Ruhensfrist bis zur Vollendung des 30. Lebensjahrs des Opfers begegnet erheblichen Bedenken. Grund für eine derartige Frist im Rahmen der Straftatbestände des sexuellen Missbrauchs von Kindern ist die Überlegung, dass es dem Opfer, das als Kind Opfer einer Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung geworden ist, häufig nicht möglich, oft aber jedenfalls nicht zuzumuten ist, unverzüglich über die Erstattung einer Strafanzeige zu entscheiden. Hierfür werden in Fachkreisen namentlich folgende Argumente angeführt:

  • Häufig, namentlich bei Missbrauch im Kleinkinderalter wird das Opfer das strafbare Geschehen noch gar nicht einordnen können und erst im Laufe seines Heranwachsens die Strafwürdigkeit dessen erkennen, was ihm angetan wurde. Je jünger das Missbrauchsopfer ist, desto schwieriger werden die Entwicklung dieser Erkenntnis und die Lösung von dem Gedanken der eigenen Schuld sein.
  • Sehr häufig sind Täter des sexuellen Missbrauchs Personen aus dem nahen Umfeld des Kindes, namentlich Angehörige, Erzieher oder Freunde der Familie, gegen die vorzugehen das Kind aufgrund familiärer, emotionaler und/oder finanzieller Abhängigkeiten nicht wagt.
  • Bei vielen kindlichen Missbrauchsopfern setzt ausweislich der Erfahrungsberichte Betroffener und den Angaben von Experten ein Verdrängungsmechanismus ein, der erst im Laufe des Erwachsenenlebens durchbrochen werden kann; erst dann kann aber auch eine Beschäftigung mit der Straftat stattfinden und erst dann kann auch die Entscheidung getroffen werden, ob Strafanzeige gegen den Täter erstattet werden soll.

Alle diese Erwägungen haben zu Recht zur Einführung einer Ruhensregelung gemäß § 78b StGB geführt. Nach geltendem Recht – zuletzt geändert und erweitert durch das 47. Strafrechtsänderungsgesetz vom 24.09.2013 – ruht der Lauf der Verfolgungsverjährung bei den Straftatbeständen der §§ 174–174c, 176–179 sowie bei §§ 225 und 226a StGB bis zur Vollendung des 21. Lebensjahrs des Opfers. Da bei den besonders schwerwiegenden Straftatbeständen, namentlich dem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern gemäß § 176a StGB, die Verjährungsfrist 20 Jahre beträgt, kann sich derzeit das Opfer bis zur Vollendung seines 41. Lebensjahrs entscheiden, ob es Strafanzeige gegen den Täter erstatten will. Seit Begehung der Tat können dann theoretisch mehr als 40 Jahre vergangen sein. Der Deutsche Richterbund hat bereits früher vor einer allzu großen Verlängerung der Verjährungsfrist gewarnt und darauf hingewiesen, dass der Tatnachweis umso schwieriger sein wird, je mehr Zeit seit der Tat vergangen ist und je weniger Beweismittel noch zur Verfügung stehen. Sind seit der Tat 40 Jahre vergangen, ist es zumindest wahrscheinlich, dass potentielle Zeugen und u.U. auch der Beschuldigte selbst verstorben oder zumindest nicht mehr verhandlungsfähig sind. Bei allem Verständnis für das Interesse der Geschädigten, auch viele Jahre nach der Tat noch die eigenständige Entscheidung treffen zu können, aus der Opferrolle auszubrechen und Anzeige zu erstatten, ist doch die Drohung mit einem Strafrecht, das aus praktischen Gründen nicht mehr durchsetzbar ist, ein stumpfes Schwert.
Die letzte Erweiterung der Ruhensregelung bis zur Vollendung des 21. Lebensjahrs des Opfers war aus hiesiger Sicht systematisch noch damit zu begründen, dass der Gesetzgeber im Jugendstrafrecht dem heranwachsenden Täter zwischen 18 und 21 Jahren noch gewisse Reifeverzögerungen zubilligt. Es erscheint damit sachgerecht, auch dem Missbrauchsopfer zuzugestehen, dass es nach Erreichen der Volljährigkeit noch nicht die emotionale Reife und Stabilität erreicht hat, um eine Auseinandersetzung mit der erlittenen Straftat zu beginnen. Eine weitere Ausweitung nunmehr bis zum 30. Lebensjahr des Opfers erscheint demgegenüber willkürlich und ist nicht zu begründen. Insbesondere kann das Argument, vielfach setze der Aufarbeitungsprozess erst spät im Erwachsenenalter ein, nicht überzeugen. Denn zum einen hat, wie dargestellt, auch der über 21-jährige Geschädigte während des dann erst beginnenden Laufs der 20-jährigen Verjährungsfrist ausreichend Gelegenheit, sich mit der Tat und einer möglichen Anzeigenerstattung auseinanderzusetzen. Zum anderen liefe dieses Argument darauf hinaus, dass konsequenterweise für die Straftatbestände der §§ 174 ff. StGB nie Verfolgungsverjährung eintreten dürfte, was mit dem System der Verjährungsregelung im deutschen Strafrecht und der Funktion des Rechtsinstituts der Verjährung nicht vereinbar wäre.

b) Demgegenüber bestehen keine Einwände dagegen, in die Ruhensregelung des § 78b StGB in der geltenden Form die Tatbestände der §§ 237 und 182 StGB aufzunehmen. Im Fall des § 237 StGB ist dies angesichts der Vorgaben der Istanbul-Konvention geboten. Darüber hinaus besteht auch aus hiesiger Sicht eine vergleichbare Interessenlage hinsichtlich der Tatopfer. Gerade bei Zwangsehen sehr junger Mädchen können emotionale und finanzielle Abhängigkeiten bestehen, die eine Auseinandersetzung mit dem erlittenen Unrecht und eine Entscheidung über die Anzeigeerstattung erst spät im Erwachsenenalter möglich machen können.

Gleiches gilt für den sexuellen Missbrauch von Jugendlichen gemäß § 182 StGB. Ein maßgeblicher Unterschied zur Situation des kindlichen Missbrauchsopfers im Hinblick auf die vorgenannten Erwägungen ergibt sich nicht. Auch ein Bruch mit der Systematik der Verjährungsregelungen ist nicht ersichtlich; denn zwar sind die Taten im Sinne des § 182 StGB nicht mit vergleichbar hoher Strafe bedroht wie der sexuelle Missbrauch von Kindern, gleichwohl sieht § 78b StGB nicht eine (systemwidrige) Verlängerung der Verjährungsfrist an sich, sondern lediglich ein Hinausschieben des Beginns ihres Laufs vor.

3. Änderungen der §§ 130, 131 StGB
Einwände gegen die geplanten redaktionellen Klarstellungen im Rahmen des § 130 Abs. 2 Nr. 1–3 StGB-E bestehen nicht.
Allerdings erschließt sich hier nicht, inwieweit den geplanten Regelungen in § 130 Abs. 2 Nr. 2 bzw. § 130a Abs. 3 StGB-E (Verbreitung „durch Rundfunk oder Telemedien“) ein eigenständiger Regelungsgehalt zukommt. Denn auch nach der bisherigen Definition des „öffentlichen Zugänglichmachens“ sind die Verbreitung mittels Rundfunk und die sonstige mediale Verbreitung völlig unproblematisch erfasst; es handelt sich vielmehr geradezu um Musterbeispiele „öffentlichen Zugänglichmachens“.
Auch die geplanten Änderungen zur Versuchsstrafbarkeit können wenig überzeugen. Die Abgrenzung zwischen strafloser Vorbereitungshandlung, Eintritt in das Versuchsstadium und Vollendung der Straftat dürfte sehr schwer vorzunehmen sein. Ein Bedürfnis für eine Aufnahme der Versuchsstrafbarkeit ergibt sich nicht zwingend. Denn auch nach geltendem Recht setzt das Zugänglichmachen für die Öffentlichkeit nicht voraus, dass die volksverhetzenden Inhalte von der Öffentlichkeit tatsächlich auf- bzw. wahrgenommen werden. So reicht beispielsweise auch bisher bereits das Tragen eines Kleidungsstücks mit volksverhetzender Parole in der Öffentlichkeit aus, ohne dass tatsächlich diese Parole beispielsweise von Passanten gelesen werden muss. Es ist daher kaum eine Fallkonstellation denkbar, in der ein Täter lediglich versuchen könnte, einen Inhalt der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, ohne zugleich das Vollendungsstadium zu erreichen, oder andererseits im Vorbereitungsstadium stecken zu bleiben. Denkbar wären allenfalls Fälle, in denen Inhalte durch Telemedien verbreitet werden sollen, in denen dies aber aus technischen Gründen scheitert (Beispiel: Der Täter will eine volksverhetzende Parole auf seine Facebookseite einstellen, nimmt dafür nach seiner Vorstellung auch die nötigen Einstellungen vor, scheitert aber aufgrund technischer Schwierigkeiten bei der Freigabe der Einstellung).

4. Änderungen des § 174 StGB

a) § 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB-E
Soweit durch die geplante Änderung die bisherige Strafbarkeitslücke hinsichtlich des Täters geschlossen wird, der zwar mit dem Missbrauchsopfer in häuslicher Gemeinschaft lebt, ihm gegenüber aber keine Erziehungsverantwortung übernimmt, ist dies im Interesse der Rechtssicherheit und zur Vermeidung aufwendiger Ermittlungen hinsichtlich der Rolle des Täters im häuslichen Umfeld des Opfers zu begrüßen.

b) § 174 Abs. 2 StGB-E
Durch die geplante Erweiterung der Strafbarkeit des § 174 im Rahmen von Lehrer-Schüler-Verhältnissen wird aus hiesiger Sicht eine erhebliche Strafbarkeitslücke geschlossen, die in den zitierten Entscheidungen des OLG Koblenz vom 29.11.2011 und des BGH vom 25.04.2012 offensichtlich wurde: Sofern man das Tatbestandsmerkmal des „Anvertraut-Seins zur Erziehung, zur Ausbildung oder zur Betreuung in der Lebensführung“ nicht auf alle Lehrer bzw. Erzieher einer Einrichtung ausweitet, die der Schüler/die Schülerin besucht (was schon angesichts der Wortbedeutung von „anvertraut sein“ jedenfalls problematisch erscheint), ist eine Ergänzung in dem geplanten Sinn erforderlich, um klarzustellen, dass sich jeder Lehrer oder Erzieher in einer Einrichtung strafbar macht, der sexuelle Beziehungen zu einem Jugendlichen in dieser Einrichtung unterhält. In Übereinstimmung mit der Entwurfsbegründung geht auch der Deutsche Richterbund davon aus, dass zwischen allen in einer Schule oder Erziehungseinrichtung tätigen Lehrern und Erziehern einerseits und allen Schülern andererseits ein Autoritäts- und Machtgefüge besteht, das den Widerstand des Opfers gegen Missbrauchshandlungen erschwert oder gar unterbindet, und zwar unabhängig davon, ob es sich beim Täter um einen Lehrer oder Erzieher handelt, der unmittelbar für das Tatopfer „zuständig“ ist.

5. Änderung des § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB

Hinsichtlich der geplanten Ergänzung der Vorschrift um das Einwirken mittels Informations- und Kommunikationstechnologie wird nochmals auf die bereits in der Stellungnahme Nr. 10/2013 angesprochene Problematik des Schriftenbegriffs in § 11 Abs. 3 StGB hingewiesen. Auch bisher sind die meisten Möglichkeiten der Einwirkung mittels Kommunikationstechnologie angesichts des umfassenden Schriftenbegriffs in § 11 Abs. 3 StGB von § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB umfasst. Wird künftig die Einwirkung mittels Schriften alternativ neben die Einwirkung mittels Kommunikations- und Informationstechnologie gestellt, wird jedenfalls in Teilen die Frage aufgeworfen werden, ob angesichts dieser gesetzlichen Alternativität die Reichweite des Schriftenbegriffs zu reduzieren ist. Nach wie vor wird daher am bereits in der vorbezeichneten Stellungnahme geäußerten Vorschlag festgehalten, über eine ausdrückliche Erweiterung des Schriftenbegriffs in § 11 Abs. 3 StGB nachzudenken.

6. Änderungen der §§ 184b Abs. 1 Nr. 1, 184c Abs. 1 Nr. 1 StGB

Neben einigen kleineren Änderungen und Anpassungen sieht der Referentenentwurf insbesondere vor, auch die Wiedergabe eines ganz oder teilweise unbekleideten Kindes/Jugendlichen „in unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung“ unter Strafe zu stellen. Damit wird die bereits seit geraumer Zeit bestehende Rechtsprechung in das Gesetz überführt und sachgerecht erweitert. Auch unter dem geltenden Recht hatte sich in der Rechtsprechung herausentwickelt, dass sogenannte Posing-Darstellungen jedenfalls insoweit vom Begriff der „sexuellen Handlung“ eines Kindes umfasst sein sollten, als sich aus der Darstellung selbst eine aktive Handlung des Kindes ergibt, d.h. dass bestimmte Körperhaltungen oder Positionen aktiv eingenommen werden. Nicht erfasst waren bislang Fälle, in denen eine solche Haltung vom Kind unwillkürlich, beispielsweise im Schlaf, eingenommen wurde (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., Rn. 4). Diese Lücke soll nach der Entwurfsbegründung durch die geplante Neuregelung ebenfalls geschlossen werden, da insoweit lediglich die „Körperhaltung“ ausreichen soll.
Die geplante Änderung wird ausdrücklich begrüßt. Insbesondere ist es durch die gewählte Formulierung aus hiesiger Sicht gelungen, im Interesse der Rechtssicherheit die bisherige Rechtsprechung in das bestehende Recht einzubeziehen und weitere Fälle der Verbreitung strafwürdiger „Posing“-Abbildungen unter Strafe zu stellen, ohne zugleich den Straftatbestand auch auf Fälle sozialadäquaten Verhaltens auszuweiten (Stichwort: Familienfotos eines unbekleideten Babys auf dem Wickeltisch).
Ob zur vollständigen Klarstellung des Regelungsziels in den Gesetzestext des § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB-E aufgenommen werden sollte, dass es sich bei der unnatürlich geschlechtsbetonten Körperhaltung auch um eine unwillkürliche Haltung handeln kann, sollte gleichwohl geprüft werden.

7. Änderung des § 184d StGB

Zur Klarstellung bisher in Teilen umstrittener Fälle des „Besitzverschaffens“ mittels Informations- und Kommunikationstechnologie soll in § 184d Abs. 2 Satz 1 StGB-E ausdrücklich geregelt werden, dass auch das Abrufen eines kinderpornographischen Inhalts mittels Telemedien strafbar sein soll. Nach der Begründung des Entwurfs soll ein solches Abrufen immer dann gegeben sein, wenn die Übertragung von Dateien durch Telemedien veranlasst wird und sich der Nutzer dadurch die Möglichkeit verschafft, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Durch die gewählte Formulierung soll nach dem Willen des Referentenentwurfs klargestellt sein, dass auch die automatische Speicherung von Dateien auf dem Computer in sogenannten Temporary Files, die vom Täter nicht gezielt veranlasst wird, zur Erfüllung des Tatbestands ausreicht. Der Versuch, diese zum Teil nur schwer zur durchdringenden und stetigem technischen Wandel unterworfenen Aspekte in eine abstrakt-generelle strafrechtliche Regelung zu gießen, ist anerkennenswert.
Die praktische Bedeutung der Versuchsstrafbarkeit gemäß § 184d Abs. 2 Satz 3 StGB-E erschließt sich demgegenüber nicht. Angesichts der im Entwurf nachvollziehbar dargestellten technischen Gegebenheiten ist schwerlich ein Fall vorstellbar, in dem ein Betrachter lediglich versucht, kinderpornographische Daten abzurufen, daran aber scheitert. Soweit sich nämlich schon die von ihm gewählte Internetseite nicht aufbaut, weil beispielsweise der Zugang zum Server des Anbieters gestört ist, dürfte die Tat im straflosen Vorbereitungsstadium stecken geblieben sein, weil sich der Betrachter während des Anwahlversuchs noch jederzeit entscheiden kann, die Seite wieder zu schließen, noch bevor einzelne strafbare Inhalte geladen werden. Sobald die Seite aber geöffnet ist, findet hingegen der geschilderte automatische Speichervorgang in den „Temporary Files“ statt und die Tathandlung („Abruf“) ist vollendet. Raum für Versuchsstrafbarkeit wäre also allenfalls, soweit der TempFile-Speichervorgang aufgrund eines technischen Defekts vom Nutzer unbemerkt (sonst fehlt es am subjektiven Tatbestand) ausfällt, wobei nicht beurteilt werden kann, ob es zu solchen Ausfällen kommen kann, ohne dass der Nutzer automatisch darüber informiert wird.

8. Änderungen des § 184e StGB

Hierzu wird auf die Stellungnahme Nr. 10/2013 verwiesen. Auf den sehr weitgehenden Schutz von Kindern und Jugendlichen durch Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2011/93/EU muss der Bundesgesetzgeber reagieren, wenn auch nach hiesiger Einschätzung ein praktisches Bedürfnis für einen über die bisherigen Regelungen hinausgehenden Schutz von Kindern und Jugendlichen vor Missbrauch durch Betrachtetwerden bei der Vornahme sexueller Handlungen nur in seltenen Fallkonstellationen bestehen wird. Begrüßt wird jedoch, dass den Bedenken der Praxis hinsichtlich der Formulierungen im früheren Referentenentwurf Rechnung getragen wurde, und nunmehr deutlich gemacht wurde, dass auch das bloße Besuchen einer kinder- oder jugendpornographischen Darbietung ohne jegliche Einflussnahme auf die Darbietung an sich bzw. auf deren Akteure von der Strafvorschrift erfasst werden soll. Auch der Umstand, dass anders als im Vorentwurf nunmehr bei jugendpornographischen Darbietungen nicht mehr darauf abgestellt werden soll, ob die Jugendlichen gegen Entgelt oder unter Missbrauch eines Abhängigkeitsverhältnisses oder einer Zwangslage auftreten, ist angesichts des klaren Wortlauts der Vorgaben durch die Richtlinie sachgerecht.

9. Änderung des § 201a StGB

Der Entwurf geht zutreffend davon aus, dass angesichts der nahezu unbegrenzten Verfügbarkeit von Aufnahmemedien und deren inflationären Gebrauchs vom Tatbestand des § 201a StGB auch bestimmte Fälle unbefugter Bildaufnahmen umfasst werden sollten, die nicht in einer Wohnung oder einem gegen Einblicke besonders geschützten Raum hergestellt wurden. Freilich kann nicht bereits jede unbefugte Herstellung eines Bildes strafrechtlich geahndet werden, soweit dieses Bild anschließend nicht weiter verbreitet wird und auch sonst keine missbräuchliche Verwendung droht. Das hierzu vom Entwurf vorgesehene Abgrenzungskriterium der Herstellung „bloßstellender“ Bilder ist jedoch aus hiesiger Sicht für die strafrechtliche Praxis nicht angemessen handhabbar. Welche Bildinhalte „bloßstellend“ sein können, ist eine reine Wertungsfrage; dies zeigt auch die Entwurfsbegründung, in der zur Definition des Wertungsbegriffs „bloßstellend“ angeführt wird, es müsse sich um Bilder handeln, die die abgebildete Person in „peinlichen oder entwürdigenden Situationen“ zeigen. Ob eine Darstellung schon peinlich oder noch lustig, entwürdigend oder schlicht realitätsnah ist, wird allerdings je nach Herkunft, Erziehung, persönlicher Toleranz und individuellem Geschmack jeder Betrachter anders beurteilen. Zur Ausfüllung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs müsste sich also eine ziselierte Kasuistik entwickeln, ohne dass diese in jedem Einzelfall zu befriedigenden Ergebnissen führen könnte.
Sofern also der Anwendungsbereich des § 201a StGB erweitert werden soll, wäre es aus hiesiger Sicht sachgerecht, auf die Nutzung der Bilder abzustellen: So könnte geregelt werden, dass – wie bisher – bei Bildern in Wohnungen bzw. in gegen Einblicke besonders geschützten Räumen bereits die unbefugte Herstellung strafbar sein soll, bei allen anderen Bildern (d.h. Bildern, die außerhalb der genannten geschützten Bereiche hergestellt wurden) hingegen nur die unbefugte Weitergabe/Verbreitung, ohne dass es dann darauf ankommen sollte, welche Abbildungen die verbreiteten Aufnahmen zeigen. Auf diese Weise würde dem unterschiedlichen Unrechtsgehalt der unbefugten Anfertigung von Bildaufnahmen innerhalb und außerhalb des geschützten Bereichs Rechnung getragen, ohne dass es unbestimmter, ausschließlich wertungsabhängiger Abgrenzungskriterien bedürfte.